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El Comercio de Servicios de Salud Bajo El Tratado de Libre Comercio de América del Norte y Los Acuerdos Bilaterales Entre EE. UU. y Países Latinoamericanos:
Barreras Administrativas y Temas Relacionados con La Responsabilidad Legal

I. INTRODUCCIÓN

El comercio de servicios de salud en el nivel internacional es uno de los que más ha crecido en los últimos 15 años.[1] Este fenómeno es atribuible a la privatización y la apertura de los servicios médicos a la inversión privada, sea por parte de capitales nacionales o extranjeros.[2] Han contribuido también los desarrollos técnicos en los sistemas de transporte y de las telecomunicaciones que han facilitado no solamente los viajes internacionales de médicos y pacientes sino que han hecho más confiables y han disminuido considerablemente los costos para la transmisión de información y datos entre naciones.[3]

Muchos países en vías de desarrollo tienen una ventaja competitiva en cuanto a la provisión de servicios de salud. Esto se debe a sus más bajos costos para brindar servicios, incluyendo el área de la educación médica. Además, en muchos casos, gozan de un núcleo de profesionales altamente calificados; pueden ofrecer un nicho de servicios médicos especializados que se basen en conocimientos tradicionales; ofrecen la posibilidad de combinar la provisión de servicios de salud con el turismo y finalmente, tienen acceso a recursos naturales que son reconocidos por sus dones curativos.4 Entre las naciones que ya son importantes proveedores de servicios de salud a nivel internacional figuran: India y China, que operan hospitales y clínicas especializadas en mercados extranjeros; Tailandia y Jordania, que han establecido centros de salud para servir al mercado regional; las Filipinas, Jamaica, Cuba e India, que “exportan” profesionales médicos al extranjero y reciben significativos ingresos por parte de estos inmigrantes en forma de remesas; Brasil y nuevamente India, que utilizan la telemedicina para asistir a pacientes en áreas rurales e aisladas.5

Este trabajo tiene como propósito analizar las disposiciones vinculadas al tema del comercio transfronterizo de servicios de salud que se encuentran en el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN) y los otros tratados de libre comercio que los Estados Unidos ha firmado con Chile, Centroamérica y la República Dominicana, Colombia y Perú. Es importante y resulta de interés porque, entre otras cosas, sirve para indicar lo que se podría esperar en una Área de Libre Comercio de las Americas (ALCA), si es que algún día se logra retomar las negociaciones para concluir dicho acuerdo de integración económica en el nivel hemisférico. Actualmente las negociaciones para establecer el ALCA se encuentran estancadas, en gran parte por la imposibilidad de concluir la Ronda Doha de la Organización Mundial de Comercio (OMC).

Aparte de las obligaciones que pudieran surgir de un acuerdo de libre comercio o un acuerdo de servicios multilateral es importante resaltar que existen leyes y regulaciones, e incluso vacíos jurídicos en el nivel nacional que pueden obstaculizar cualquier intento para liberalizar el comercio transfronterizo de servicios de salud. Por ejemplo, aún no se han adoptado reglas para otorgar licencias y regular la conducta de médicos en ese nivel internacional o hemisférico ni normas claras para establecer la ley o el foro más apropiado para resolver un litigio que trate un problema de negligencia u otra falta de responsabilidad legal que involucre a querellantes y demandados en más de un país.

Este trabajo propone identificar algunas de las principales barreras legales que tendrán que ser eliminadas para facilitar el comercio transfronterizo de servicios de salud así como ofrecer algunas sugerencias para llenar los vacíos jurídicos que obstaculizarán, si no se logran resolver, cualquier intento de expandir la prestación de los servicios de salud en los cuatro modos que acepta el Acuerdo de Marrakech.

II. LAS DIFERENTES FORMAS DE COMERCIO INTERNACIONAL DE LOS
SERVICIOS DE SALUD

En términos generales, el intercambio internacional de los servicios de salud está basado en el movimiento de un servicio sobre fronteras y de su pago, siempre que dicho movimiento tenga una duración limitada.6 Bajo este escenario, es posible identificar como ya se ha expresado en el Capítulo I, por lo menos cuatro formas básicas de intercambio de los servicios de salud a nivel internacional: 1) el movimiento entre países, sea en forma electrónica, por satélite o por correo, u otro medio de comunicación o transporte; 2) el movimiento por parte de un consumidor de un país para obtener un servicio en otro; 3) el movimiento por parte de los proveedores de un servicio de un país para generar el servicio en otro; y (4) el movimiento de capital con el motivo de invertir en el sector, sea en la compra de hospitales o clínicas o la construcción de nuevas facilidades.7

Entre los ejemplos concretos de la primera forma de comercio de servicios de salud entre países podemos identificar la telemedicina o el outsourcing, la educación de los profesionales de salud, y el almacenamiento electrónico de archivos médicos.8 La telemedicina contempla la transmisión de información diagnóstica (como, por ejemplo, los resultados de exámenes de laboratorios o la interpretación de una biopsia, una electrocardiograma, los rayos X, o una ecografía) o recomendaciones terapéuticas (basadas en una revisión del archivo de un paciente) entre médicos o instituciones localizados en diferente países.9

La telemedicina, en particular, presenta grandes posibilidades de expansión en el futuro próximo gracias al mejoramiento de los sistemas de telecomunicación y la adopción de normas que facilitan su utilización a nivel internacional. Se dice que cinco de las diez enfermedades responsables de la mayoría de las muertes en los EE. UU. pueden ser diagnosticadas y tratadas utilizando la telemedicina.10 Hoy en día, la forma de la telemedicina más utilizada y que ha tenido más éxito económico es el envío de radiografías tomadas en un país para su análisis en un país extranjero.11 Otra forma de la telemedicina que podría ser más común en el futuro es la cibercirugía, en donde un médico localizado en un país utiliza televisores e instrumentos de robótica para operar a un paciente que se encuentra en otro país.12

III. EL COMERCIO DE SERVICIOS DE SALUD BAJO EL TRATADO DE
LIBRE COMERCIO DE AMÉRICA DEL NORTE Y LOS OTROS
ACUERDOS BILATERALES ENTRE EE. UU. Y ALGUNOS PAÍSES
LATINOAMERICANOS

a) El Tratado de Libre Comercio de América del Norte

Los seis capítulos del Tratado de Libre Comercio de América del Norte o TLCAN que guardan algún tipo de relación con el intercambio de servicios de salud, son los capítulos X (compras por parte del sector público), XI (la inversión con respecto al establecimiento de hospitales y centros de salud), XII (el comercio de servicios de salud), XIV (el comercio de seguros de salud), XVI (la entrada temporal de personas de negocio), y XVII (una protección adecuada para las marcas de servicio).

Las estipulaciones del Capítulo X se aplican a las adquisiciones de los servicios y los bienes que sobrepasan ciertos umbrales por parte de los gobiernos en el nivel federal de Canadá, Estados Unidos, y México.13

Cuando se firmó el TLCAN en 1992, las adquisiciones de las entidades estatales o provinciales no estaban incluidas, ya que su incorporación se dejó para negociaciones futuras.14 El Artículo 1003 incorpora los principios de trato nacional y de no discriminación en cuanto a las compras gubernamentales.

A pesar de la apertura que el Capítulo X asegura para los proveedores de bienes y servicios de cualquiera de los tres países en los mercados de los otros dos, los gobiernos tienen el derecho de establecer o mantener medidas necesarias para proteger la salud y la vida humana “siempre y cuando estas medidas no se apliquen de un modo que constituyan un medio de discriminación arbitraria o injustificable” o “que impliquen una restricción encubierta del comercio”.15 Por su parte, Canadá utilizó esta estipulación para excluir la participación de los proveedores estadounidenses y mexicanos en las licitaciones que involucran a los servicios de salud.16

Como resultado de los compromisos asumidos en el Capitulo XI, los gobiernos de Canadá, EE. UU., y México hicieron casi imposible la posibilidad de revertir la apertura existente cuando el TLCAN entró en vigencia en cuanto al establecimiento de clínicas privadas y hospitales por parte de inversionistas privados.17 Sin embargo, no hay nada que impida a los gobiernos exigir que antes que se instale un hospital o una clínica, el inversionista deba obtener primero un certificado de necesidad.18 México, en particular, acogió la posibilidad que los inversionistas de Canadá y EE. UU. pudieran abrir nuevos hospitales y clínicas en el país como una manera “de ampliar el mercado del complejo médico-industrial en México…creando empleos, reduciendo la fuga de divisas, incrementando el acceso a la tecnología y mejorando la capacidad competitiva, accesibilidad, calidad y productividad de los servicios.19

El Capítulo XII regula las medidas aplicables para los prestadores de servicios de los tres países en cuanto a su comercio transfronterizo, incluyendo medidas vinculadas con la compra y el pago de estos servicios por parte de los consumidores norteamericanos. La provisión de los servicios transfronterizos puede incluir el ofrecimiento por parte de un proveedor instalado en su país de origen a un consumidor localizado en otro, además de la posibilidad que un proveedor viaje de su país para ofrecer sus servicios en otro. Para facilitar dicho comercio transfronterizo, los tres países asumieron la obligación de eliminar antes de 1996, cualquier requerimiento de la nacionalidad o de la residencia permanente como una condición para ejercer una profesión por parte de un canadiense, estadounidense, o mexicano.20 Por otra parte, existe una obligación general de cada gobierno para asegurar que los trámites vinculados a la expedición de las licencias y de los certificados sean realizados en base de criterios objetivos (tales como la capacidad y la aptitud del proveedor), que sean transparentes, que tengan como su única finalidad asegurar la calidad del servicio y que no constituyan una restricción encubierta a la prestación de cualquier servicio.21
Sin embargo, estos compromisos no obligan a “que haya un reconocimiento mutuo de licencias y certificados, ya que la actividad se limita al desempeño de labores de docencia e investigación.”22 A pesar de esto, lo que sí se contempló fue que los tres gobiernos estimularían a sus respectivas asociaciones de profesionales y otras organizaciones similares para que elaboraran normas y criterios que podrían aplicarse en la región y así facilitar el reconocimiento mutuo de las licencias o certificados de los prestadores de servicios profesionales.23
En cuanto a las obligaciones generales del Capítulo XII, México formuló una reserva por la cual limita la prestación de los servicios médicos dentro de las empresas a los profesionales con cédula de nacionalidad mexicana.24 Por otra parte, los tres países reservaron el derecho de adoptar o mantener medidas que pueden limitar a sus propios nacionales la provisión de servicios de salud, en la medida que estos servicios son considerados servicios sociales establecidos o mantenidos por razones de interés público.25
A pesar que el Capítulo XIV se limita a la prestación de servicios financieros, sus disposiciones están vinculadas al tema del comercio transfronterizo de los servicios de salud por el hecho que son aplicables a las pólizas de seguro médico privado. Una de las obligaciones generales del Capítulo XIV, es que cada país debe permitir que las instituciones financieras de los otros dos países puedan prestar nuevos servicios financieras similares a los que ya están autorizados para prestar en su país de origen.26 Resulta de gran interés señalar que en ocasión de firmarse el TLCAN, México hizo una reserva que limitaba el acceso de las compañías de seguros de salud de Canadá y los EE. UU. para poder operar en su mercado nacional, a pesar que, por disposición del Artículo 1404(2), México no podía prohibir que sus ciudadanos compraran estas pólizas directamente de las aseguradoras en Canadá o EE. UU.27

El Capítulo XVI establece procedimientos que los tres países deben adoptar para facilitar el ingreso temporal de los comerciantes, inversionistas y ciertas categorías de profesionales de los otros dos países, además de permitir las transferencias de personal dentro de una empresa. Una de las metas de este capítulo consiste en tratar “de facilitar las transacciones comerciales y el intercambio de ideas, tecnología y conocimientos” entre los tres países.28 Por esa razón, las medidas que apliquen los tres países socios del TLCAN con respecto a la entrada temporal deberá hacerse de “manera expedita para evitar demoras o perjuicios indebidos en el comercio de servicios….”29 Además, ningún gobierno puede exigir procedimientos de aprobación o pruebas de certificación como condición previa antes de autorizar la entrada temporal de un visitante de negocio, inversionista, profesional, o empleado que ha sido transferido dentro de una empresa.30

Finalmente, en el Capítulo XVII los tres países de Norteamérica se comprometieron en ofrecer una protección adecuada y eficaz a los derechos de la propiedad intelectual. Entre la propiedad protegida se encuentran las marcas, que pueden ser de “cualquier signo o cualquier combinación de signos que permita distinguir los…servicios de una persona de los de otra….”31 Los tres países se comprometieron en otorgar “al titular de una marca registrada el derecho de impedir, a todas las personas que no cuentan con el consentimiento del titular, usar en el comercio signos idénticos o similares para…servicios que sean idénticos o similares a aquellos para los cuales se ha registrado la marca del titular, cuando dicho uso genere una probabilidad.”32

b) El Tratado de Libre Comercio entre Chile y los EE. UU.

El Capítulo 9 contiene las obligaciones que aseguran la participación de proveedores chilenos en las licitaciones de las entidades gubernamentales estadounidenses y viceversa. A diferencia del TLCAN, Chile y EE. UU. deben establecer bases de datos electrónicos para proporcionar información actualizada sobre todas las contrataciones públicas y deben asegurar que todos estos datos sean accesibles por el Internet o una red informática de telecomunicaciones similar.33 El valor de la contratación pública en el caso de entidades del gobierno central (incluyendo las regiones en el caso de Chile) o federal debe ser igual a o exceder un umbral de US $ 56.190,00.34 En cuanto a los gobiernos de las municipalidades o los estados, el umbral es de US $ 460.000,00.35

El Capítulo 10 contiene las obligaciones que los gobiernos deben seguir para así respetar las inversiones hechas por individuos o empresas de un país en el territorio del otro. Estas obligaciones incluyen cumplir con los principios de trato nacional y de nación más favorecida, además de garantizar un trato “acorde con el derecho internacional consuetudinario, incluido el trato justo y equitativo, así como protección y seguridad plenas.”36 Es interesante notar que el Artículo 4(b)(2) del Anexo 10-D dice que “salvo en circunstancias excepcionales, no constituyen expropiaciones indirectas” y así no dan lugar a un reclamo de indemnización, “los actos regulatorios no discriminatorios de una Parte que son diseñados y aplicados para proteger objetivos legítimos de bienestar público, tales como la salud pública….” La falta de una cláusula parecida en el TLCAN ha resultado en quejas pidiendo una indemnización cuando un gobierno ha incorporado una nueva norma a su marco legislativo para proteger el ambiente o la salud pública, y que ha interferido con una inversión ya instalada.

El Capítulo 11, que contiene las obligaciones acerca el comercio transfronterizo de los servicios, dice claramente que no se aplica “a los servicios suministrados en el ejercicio de facultades gubernamentales”, es decir, a “todo servicio que no se suministre en condiciones comerciales ni en competencia con uno o varios proveedores de servicios”.37 Entre las estipulaciones del Capitulo 11 que potencialmente pudiera facilitar la expansión futura de la telemedicina y la cibercirugía se incluyó una disposición que prohíbe “exigir a un proveedor de servicios de la otra Parte que establezca o mantenga una oficina de representación u otro tipo de empresa, o que resida en su territorio como condición para el suministro transfronterizo de un servicio.”38 Por otra parte, Chile y EE. UU. se reservaron el derecho de adoptar o mantener cualquier medida en el futuro que limita las obligaciones generales del Capítulo 11 en cuanto a los principios de trato nacional o trato de nación más favorecida, y los requisitos relacionados a la presencia local, de empeño, y exigencias de nacionalidad con respecto a los servicios que tienen un objetivo social.39

Con el objeto de asegurar que las medidas en materia de títulos de aptitud, normas técnicas y prescripciones en materia de licencias no constituyan obstáculos innecesarios al comercio de los servicios, Chile y los EE. UU. deben contemplar, entre otros aspectos, que dichas medidas “se basen en criterios objetivos y transparentes, como la competencia y la capacidad de suministrar el servicio” y no sean más gravosos de lo necesario para asegurar su calidad.40

Al mismo tiempo, los dos países tienen la opción de reconocer “la educación o experiencia obtenidas, los requisitos cumplidos, o las licencias o certificados otorgados en un determinado país”.41 Además, los dos países “se consultarán con miras a determinar la factibilidad de remover cualquier requisito que se mantenga de ciudadanía o residencia permanente para la concesión de licencias o certificados a los proveedores de servicios….”42 En cuanto a los servicios profesionales en particular, los gobiernos de Chile y EE. UU. “alentarán a los organismos pertinentes en sus respectivos territorios a elaborar normas y criterios, mutuamente aceptables, para el otorgamiento de licencias y certificados a proveedores de servicios profesionales, así como a presentar…recomendaciones sobre su reconocimiento mutuo.”43 Este “alentamiento incluirá la elaboración de procedimientos para el otorgamiento de licencias temporales a los proveedores de servicios profesionales….”44

El Capítulo 12 incluye entre los servicios financieros sujeta a sus disposiciones, toda clase de seguros. Al mismo tiempo, las obligaciones del Capítulo 12 no son aplicables a los “servicios que formen parte de…un sistema legal de seguridad social” o los “servicios realizados por cuenta o con garantía de la Parte o con utilización de recursos financieros de ésta, incluidas sus entidades públicas.”45 Se le otorgó a Chile un plazo hasta 2008 para permitir la entrada de sucursales de aseguradas estadounidenses a su mercado con el propósito de ofrecer sus servicios en el país.46 Al mismo tiempo, el gobierno federal de los EE. UU. se comprometió a trabajar con las entidades correspondientes de cada estado relevante para permitir el ofrecimiento de seguros de salud por parte de sucursales de aseguradoras chilenas en todos los estados donde esto estuviera prohibido por ley.47

El Capítulo 14 contiene las obligaciones para facilitar la entrada temporal de personas de negocios y profesionales de Chile o EE. UU. en el territorio del otro, sin poder exigirle la obtención de una autorización previa de empleo, para que este individuo pueda suministrar servicios o efectivizar una inversión en el otro país. En el caso de los profesionales o suministradores de servicios Chilenos, se estableció un cupo de 1,400 visas para entrar temporalmente a los EE. UU.48

En el Capitulo 15, que corresponde a obligaciones vinculadas al comercio electrónico, los gobiernos de Chile y los EE. UU. “reconocen que el suministro de un servicio utilizando medios electrónicos se encuentra dentro del ámbito de aplicación de las disposiciones pertinentes del Capítulo Once (Comercio transfronterizo de servicios) y del Capítulo Doce (Servicios financieros), sujeto a cualquier medida disconforme o a las excepciones que se apliquen a dichas obligaciones.”49

Finalmente, el Capitulo 17 obliga a los dos gobiernos asegurar que “el titular de una marca de fábrica o comercio registrada gozará del derecho exclusivo de impedir que terceros, sin su consentimiento, utilicen en el curso de operaciones comerciales signos idénticos o similares…[para] servicios que estén relacionados con aquellos…servicios para los que se ha registrado la marca de fabrica o de comercio, cuando ese dé lugar a probabilidad de confusión.”50

c) El Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica y la República
Dominicana con los EE. UU.

Uno de los aspectos más sobresalientes del Acuerdo de Libre Comercio entre Centroamérica y la República Dominicana con EE. UU. o CAFTA-DR es el establecimiento de nuevas obligaciones en cuanto a la contratación pública, la inversión y el comercio de servicios transfronterizos entre los mismos países centroamericanos que no existían en su proceso de integración subregional, el Sistema de Integración Centroamericano (SICA). 51 Al mismo tiempo incorporó nuevas obligaciones en estos mismos temas entre la Republica Dominicana y los países centroamericanos que no se encontraban en su respectivo acuerdo de libre comercio de 1998.

En el Capítulo 9 se encuentran las disposiciones con los cuales los países signatarios del CAFTA-DR deben cumplir en cuanto a las compras gubernamentales públicos que sobrepasan un umbral y el tipo de acceso que debieran ofrecer a los proveedores de servicios de los otros seis países.52 En el caso de Costa Rica, Guatemala y Nicaragua, los servicios de salud no están incluidos entre las licitaciones que los proveedores de los otros países pueden participar.53

Por lo general, las obligaciones en el CAFTA-DR en cuanto a la inversión transfronteriza (Capítulo 10), el comercio transfronterizo de servicios (Capítulo 11), o el comercio de servicios financieros (Capítulo 12) son casi idénticas a las del TLCAN y el TLC Chile-EE. UU. La única diferencia significativa es la disposición que se encuentra en el Artículo 12.15, en donde los siete países signatarios del CAFTA-DR “reconocen la importancia de mantener y desarrollar los procedimientos regulatorios para hacer expedita la oferta de servicios de seguros por proveedores autorizados.

En los Anexos al CAFTA-DR encontramos que Costa Rica solamente permite la incorporación de extranjeros a sus respectivos colegios profesionales si es que en el país de origen del extranjero se le permite a su par costarricense ejercer su profesión.54 Además los médicos y cirujanos y enfermeras están obligados a realizar el equivalente de un año continuo de servicio social obligatorio en Costa Rica antes que puedan ejercer permanentemente su profesión.55 Honduras y Nicaragua también exigen la reciprocidad en el caso de un profesional extranjero que desea ejercer su profesión en cualquiera de los dos países.56 En el caso dominicano, los únicos profesionales admitidos para ejercer en el país son los que vienen de naciones que tienen un acuerdo con la República Dominicana que permite a los profesionales de ambos países ejercer su profesión en el territorio del otro. Además, para las profesiones relacionadas con las ciencias de la salud, la República Dominicana también exige que el interesado pruebe que no hay suficientes profesionales dominicanos con la capacidad para ofrecer el mismo servicio.57 Para prestar un servicio de psicología en la Republica Dominicana, el profesional necesita ser un residente permanente del país.58 El Salvador, por su parte, limita la provisión de servicios profesionales de salud a los salvadoreños por nacimiento y a los residentes permanentes del país.59 En el Anexo 12.9.2 del CAFTA-DR, los siete países signatarios exigen la aprobación previa de un producto de seguros nuevo antes que pueda ser ofrecido en sus respectivos mercados locales. Al mismo tiempo, los siete gobiernos se comprometieron en expedir y/o eliminar los procedimientos de aprobación para la instalación de sucursales de aseguradoras con origen en los otros seis países.

En el caso nicaragüense, el gobierno tiene hasta 2010 para permitir que los proveedores de seguro de EE. UU. puedan establecerse en Nicaragua a través de sucursales.60 Se le concedió a El Salvador hasta el 2009 para permitir que las aseguradoras extranjeras puedan establecer sucursales en ese país.61 En el caso particular de Guatemala, el gobierno está obligado a permitir el establecimiento de sucursales de aseguradoras extranjeras no más allá del 2010.62 Finalmente, en vista que, históricamente, los servicios de seguro en Costa Rica han estado en manos del Instituto Nacional de Seguros (INS), el gobierno costarricense se comprometió en eliminar antes del 1 de enero de 2011 su monopolio y permitir la competencia privada.63 Finalmente, las aseguradoras expresamente autorizadas por el gobierno son las únicas que pueden vender seguros de salud en la República Dominicana.64

Los siete países signatarios del CAFTA-DR “afirman que las medidas que afectan el suministro de un servicio utilizando medios electrónicos se encuentran dentro del ámbito de aplicación de las obligaciones contenidas en las disposiciones pertinentes de los Capítulos Diez (Inversión), Once (Comercio Transfronterizo de Servicios), y Doce (Servicios Financieros)….”65

Cada país signatario, si ya no lo ha hecho, tiene la obligación de ratificar o acceder al Tratado sobre el Derecho de Marcas de 1994 antes del 1 de enero de 2008.66 Es interesante notar el reconocimiento por el CAFTA-DR en el sentido que una “indicación geográfica puede constituir una marca en la medida que dicha indicación geográfica consista en algún signo o combinación de signos que permita identificar a un…servicio como originario” del territorio, o de una región, o de una localidad.67

Por lo general, las otras obligaciones con respecto a la protección de marcas asociadas con un servicio son casi idénticas a las que se encuentran en el TLC Chile-EE. UU., aunque también hay una exigencia nueva que compromete a los países signatarios del CAFTA-DR eliminar cualquier exigencia de “registro de las licencias de marcas para establecer la validez de las licencias o para afirmar cualquier derecho de una marca, o para otros propósitos.”68

No existe un capítulo en el CAFTA-DR como se encuentra en el TLCAN o el TLC Chile-EE. UU. que comprometa a los países signatarios a facilitar la circulación de personas de negocio y profesionales.

d) El Tratado de Libre Comercio entre los EE. UU. y Panamá

El umbral que se utiliza para determinar si las obligaciones del Capitulo 9 sobre contratación pública son aplicables es un monto que iguala o sobrepasa los US $ 193.000,00 para los contratos de servicios con entidades del gobierno central o federal, y US $ 526.000,00 en caso de entidades de los gobiernos provinciales o estatales.69 Panamá ha excluido toda licitación vinculada al sector de salud, que significa que ningún individuo o empresa estadounidense puede participar en las licitaciones panameñas para los servicios de salud pública.70

Igual como en el TLCAN, el TLC Chile-EE. UU., y el CAFTA-DR, existe un compromiso por parte de los gobiernos de los EE. UU. y Panamá para atraer el interés de sus respectivos colegios o asociaciones de profesionales para que desarrollen normas y criterios en cuanto al otorgamiento de licencias y certificaciones profesionales para así facilitar su reconocimiento mutuo.71 También existe un compromiso de animar estas mismas organizaciones para que desarrollen normas para el otorgamiento de licencias temporarias en cuanto a la provisión de servicios por parte de individuos o empresas del otro país.72 El suministro de un servicio utilizando medios electrónicos se rige por las obligaciones que se encuentran en los Capítulos 10 (Inversión), 11 (Comercio Transfronterizo de Servicios), y 12 (Servicios Financieros).73

Panamá limita el ofrecimiento de servicios profesionales de salud dentro de su territorio a los panameños, al menos que se puede demostrar que no hay profesionales nacionales con la capacidad requerida para ofrecer el servicio.74 A pesar de esta restricción general, Panamá permita el ejercicio temporal de un servicio profesional en el sector de salud por parte de un estadounidense, siempre y cuando el interesado pueda probar que ninguna institución en Panamá ofrece instrucción en la especialidad del individuo y que dicha persona es un reconocido experto en la materia por lo cual su presencia en el país resultará en beneficio del traspaso de conocimientos a los panameños.

Toda persona que reside en Panamá está limitada a comprar un seguro de cualquier tipo (incluso los de salud) solamente a las aseguradoras que están expresamente autorizadas para operar en el país.75

Panamá tiene hasta el 1 de enero de 2011 para ratificar el Tratado de Marcas de 1994.76 Las otras obligaciones en cuanto a la propiedad intelectual son casi idénticas a las que se encuentran en el CAFTA-DR.

El TLC EE. UU-Panamá no hace ninguna mención de un programa especial de acceso temporal para personas de negocios, proveedores de servicios o inversionistas panameños que desean entrar a EE. UU. y viceversa, como existe en el TLCAN y el TLC Chile-EE. UU.

e) El Tratado de Libre Comercio entre los EE. UU. y Perú

Es interesante notar que las obligaciones del Capítulo 9 con respecto a la contratación pública pueden extenderse a otros países que no sean los EE. UU. y Perú si es que se logra incluir más países a este cuerdo bilateral.77 Indudablemente esta disposición fue incluida para facilitar una posible incorporación de los tres países restantes de la Comunidad Andina (i.e., Bolivia, Ecuador, y Venezuela) que han desistido, por el momento, de negociar un acuerdo de libre comercio con los EE. UU. Para los contratos que involucran al gobierno central o federal, el umbral del importe sujeto a las obligaciones del Capítulo 9 debe ser por un monto que iguale o sobrepase los US $ 193.000,00.78 En el caso de los gobiernos regionales o estatales, el umbral es de US $ 526.000,00.79

Las obligaciones generales que se encuentran en los Capítulos 10 (Inversiones), 11 (Comercio Transfronterizo de Servicios), y 12 (Comercio de Servicios Financieros) son casi idénticas a las que se encuentran en los acuerdos de libre comercio previos entre los EE. UU. y otros países latinoamericanos. Además, el suministro de un servicio utilizando los medios electrónicos se rige por las mismas disposiciones contenidas en dichos tres capítulos.80

El gobierno federal de los EE. UU. se comprometió en confirmar si los estados de Nueva York, Nueva Jersey, California, Texas y Florida, además del Distrito de Columbia, requieren que las enfermeras, médicos, y dentistas necesitan ser ciudadanos estadounidenses o residentes permanentes para poder ofrecer servicios dentro de dichos respectivos territorios.81 El gobierno federal también se comprometió en trabajar con las entidades correspondientes para permitir el ofrecimiento de seguros de salud por parte de sucursales de aseguradoras peruanas en dichos estados donde esto está actualmente prohibido por ley.82

Las obligaciones acerca la protección de marcas de servicio en el Capítulo 16 son casi idénticas a las que se encuentran en los previos acuerdos de libre comercio entre EE. UU. y otros países latinoamericanos.

El acuerdo de libre comercio entre EE. UU y Perú no menciona ningún tipo de programa de acceso temporal a EE. UU. por parte de los inversionistas y proveedores peruanos de servicios profesionales y viceversa, como existe en el TLCAN y el TLC Chile-EE. UU.

f) El Tratado de Libre Comercio entre Colombia y los EE. UU.

Igual que el acuerdo con Perú, el Capítulo 9 del acuerdo de libre comercio entre Colombia y EE. UU. contiene una disposición para extender las reglas sobre compras gubernamentales a otros países andinos después de cinco años de la entrada en vigencia del tratado.83 Para contratos con una entidad del gobierno central o federal, el umbral comienza con el equivalente a US $ 64.786,00.84 En el caso de los departamentos o estados, el umbral es de US $ 526.000,00.85 Colombia excluyó a los proveedores estadounidenses de participar en las licitaciones para todo servicio relacionado con la salud humana.86

Existe sin embargo, un compromiso por parte de los gobiernos de Colombia y EE. UU., como también existe entre los Estados Partes en el TLCAN, el CAFTA-DR, y en los acuerdos de libre comercio que EE. UU. tiene con Chile, Panamá y Perú, de animar el interés de sus respectivos colegios o asociaciones de profesionales para que desarrollen normas y criterios en cuanto al otorgamiento de licencias y certificaciones profesionales para así facilitar su reconocimiento mutuo y el comercio de servicios transfronterizos.87

Existe asimismo, como ya mencioné, un compromiso por parte de los gobiernos de alentar a estas mismas organizaciones para que desarrollen normas que permitirían el otorgamiento de licencias temporarias.88 Colombia se reserva el derecho de mantener o adoptar medidas que pueden afectar el libre acceso a su mercado por parte de proveedores de servicios profesionales de salud de EE. UU.89 La posibilidad que tiene un profesional estadounidense de ejercer su profesión en Colombia está restringida a la reciprocidad ofrecida a su par colombiano en la jurisdicción donde dicho norteamericano recibió su licencia o certificación y normalmente ejerce su profesión.90 Por su parte y en igual condición que en los otros tratados, el gobierno estadounidense se comprometió con el gobierno de Colombia a confirmar si las leyes de los estados de Nueva Cork, Nueva Jersey, California, Texas, y Florida además del Distrito de Columbia requieren que los proveedores de servicios médicos y odontológicos precisan ser ciudadanos o residentes permanentes de los EE. UU.91

El gobierno federal en EE. UU. deberá trabajar con las entidades correspondientes para permitir el ofrecimiento de seguros de salud por parte de sucursales de aseguradoras colombianas en dichos estados donde esto está actualmente prohibido por ley.92 Dentro de cuatro años, después de la entrada en vigencia del TLC Colombia-EE. UU., el gobierno colombiano permitirá que las aseguradoras estadounidenses ofrezcan sus productos de seguro en el mercado colombiano.93 Al mismo tiempo, dentro de cuatro años después que entre en vigencia el acuerdo, el gobierno colombiano también permitirá a sus ciudadanos poder comprar pólizas de aseguradoras estadounidenses, incluso de empresas sin una presencia física en Colombia.94

Las obligaciones con respecto al comercio electrónico son casi idénticas a las que se encuentran en el CAFTA-DR y los acuerdos de libre comercio entre EE. UU. con Chile, Panamá y Perú. Lo que el Capítulo 15 sí incluye como algo diferente, es un compromiso por parte de los gobiernos de Colombia y de EE. UU. para asegurar que todas las regulaciones y formularios relacionadas al comercio internacional estarán disponibles en forma electrónica y se permitirá el uso de documentos electrónicos en cuanto a trámites relacionados con la importación o exportación de productos y servicios.95

Colombia tiene hasta el 1 de enero de 2008 para ratificar el Tratado de Marcas de 1994.96 Las otras obligaciones en cuanto a las marcas de servicios son parecidas a las que se encuentran en los acuerdos de libre comercio que EE. UU. tienen con otros países latinoamericanos.

El acuerdo de libre comercio entre Colombia y EE. UU no hace mención de ningún tipo de programa de acceso temporal a EE. UU. por parte de las personas de negocios y los proveedores de servicios profesionales colombianos y viceversa, como existe en el TLCAN y el TLC Chile-EE. UU.

IV. TRABAS LEGALES A NIVEL NACIONAL QUE IMPIDEN EL LIBRE
COMERCIO DE LOS SERVICIOS DE SALUD

A pesar de la apertura que puede figurar en un acuerdo como el TLCAN o la OMC en cuanto al comercio transfronterizo de los servicios de salud, estas disposiciones no tendrán ningún impacto efectivo si no se logra también eliminar las trabas administrativas que actualmente existen en las legislaciones nacionales. Una de estas trabas consiste en las leyes migratorias y los requisitos excesivos para conseguir una visa de entrada temporal. Estas exigencias migratorias excesivas pueden restringir, si no imposibilitar, que un paciente viaje a otro país para obtener sus servicios de salud, o que un proveedor de servicios o un inversionista en el sector de salud viaje a otro país para ahí ofrecer sus servicios o realizar una inversión.

La posibilidad de obtener los servicios de salud en un país donde uno no reside habitualmente o no es ciudadano tampoco no es factible si no puede pagar dichos servicios con su plan de seguro médico público o una póliza privada.97 Al mismo tiempo, una médica o un enfermero no pueden ofrecer sus servicios temporalmente en otros países---más allá de lo que puede decir el texto de un acuerdo de libre comercio---,si no existe un sistema para reconocer las licencias y certificados que emiten las autoridades del país de origen.98 Muchas veces estos requisitos de licencias o certificación son acompañados por otras obligaciones, exigiendo que el profesional obtenga un seguro contra daños y perjuicios por posible actos de negligencia, que mantenga una oficina local para examinar a sus pacientes físicamente, o que tome anualmente un cierto numero de cursos de entrenamiento.99

En el caso especifico de la telemedicina, legislación como el Acto de Portabilidad y Responsabilidad del Seguro Médico de 1996 o HIPPA (Health Insurance Portability and Accountability Act) de EE. UU. que intenta guardar la privacidad de la información que se encuentra en los archivos médicos de cada paciente, complican la expansión de la telemedicina a nivel internacional. El Acta impone multas y penalidades criminales a cualquier entidad que revela información confidencial (sea intencionalmente o por razones de negligencia) sin la previa autorización del paciente. El problema actual es que esta ley no tiene aplicación fuera de los EE. UU., significando que la responsabilidad de guardar la información confidencial de un paciente, entre un contratista estadounidense y un subcontratista en el extranjero, recaerá siempre sobre la entidad estadounidense. Esta situación puede desincentivar el uso de la telemedicina a nivel internacional. Lo que pudiere agravar esta situación aún más, es el hecho que seis estados norteamericanos han propuesto prohibir que los hospitales dentro de sus territorios subcontraten la preparación de cuentas o la trascripción de notas o dictados de profesionales a entidades extranjeras, para así mejor asegurar que no haya una revelación indebida de información confidencial.100

Para resolver las limitaciones creadas por la legislación como el HIPPA, será necesario establecer un acuerdo a nivel internacional o regional que reconozca que todos en la cadena de transmisión son legalmente responsables para proteger la información confidencial de pacientes y que permita el procesamiento extraterritorial de personas o individuos que violan dichas confidencias.

A pesar que pueden existir razones muy legítimas para justificar las barreras administrativas que limitan el comercio de servicios de salud a nivel internacional, estas se deben limitar a lo esencial. Por ejemplo, la negación de cobertura por parte del seguro médico estatal para un tratamiento médico discrecional en el extranjero puede tener como meta prevenir un desgaste de escasos recursos públicos. También esta prohibición puede ser para prevenir el uso de servicios de baja calidad en el extranjero que después producen complicaciones médicas que precisan ser resueltos en el país de origen a un costo mucho mas elevado.101 Algo que indudablemente ayudará eliminar barreras innecesarias es el hecho que las normas técnicas sobre que se considera una atención médica adecuada, se están armonizando a nivel internacional gracias a un mayor intercambio de información entre profesionales y la globalización de la educación médica y los seguros médicos privados.102

Una opción que se ha propuesto para facilitar el crecimiento de la telemedicina, en particular, a nivel internacional seria un reconocimiento mutuo de las licencias y certificados de competencia para profesionales médicos. En el caso específico de EE. UU. esta posibilidad se complica actualmente por el hecho que la legislación para el otorgamiento de licencias y certificados no se encuentra armonizada entre los 50 estados y los territorios como Puerto Rico. Para resolver este impedimento en países federales como EE. UU. podría ser una buena opción establecer una regulación nacional respecto al otorgamiento de licencias para la práctica de la telemedicina.103 Es decir, establecer una entidad a nivel federal que emita las licencias y posea la autorización exclusiva para regular el sector en todo el país. Un sistema nacional facilitaría una eventual armonización y/o reconocimiento mutuo de licencias para la provisión de la telemedicina entre EE. UU. y otros países.

V. TEMAS RELACIONADOS CON LA RESPONSABILIDAD JURÍDICA DE
LOS PROVEEDORES DE SERVICIOS DE SALUD TRANSFRONTERIZOS

Si las barreras administrativas no fuesen por si solas suficientes para crear trabas al comercio transfronterizo de los servicios de salud, también existen complicaciones que surgen de las diferentes doctrinas de jurisprudencia y que están vinculadas al tema de la responsabilidad legal de los proveedores de dichos servicios en casos de negligencia u otra falta de atención debida. En particular, son doctrinas para determinar cual es la ley que corresponde aplicar de acuerdo a la jurisdicción que debe resolver un litigio que involucra la utilización de un servicio transfronterizo, además de la selección del foro más apropiado para juzgar un pleito de este tipo.

En cuanto al derecho aplicable, en el caso de EE. UU. las cuestiones procesales son normalmente resueltas a favor de la ley de la jurisdicción donde se encuentra el tribunal o lex fori.104 Históricamente, en todas las jurisdicciones se utilizaba el principio de lex loci delictus, es decir la ley del lugar donde aconteció el acto de negligencia u otra omisión de responsabilidad legal para determinar la norma que se aplicaría para juzgar el litigio.

Hoy en día las diferentes jurisdicciones estatales aplican una variedad de diferentes doctrinas (que puede incluir el antiguo lex loci delictus). Sin embargo, el principio que predomina es el del centro de gravedad o center of gravity.105 Bajo este principio, la ley aplicable se determina en función del lugar que agrupa los vínculos más significantes al incidente o grouping of contacts.106 Los cuatro siguientes elementos influyen para llegar a una determinación del lugar que goza los mayores y más significantes vínculos a un caso:

(1) el domicilio de los litigantes;
(2) el lugar de residencia de los litigantes;
(3) la nacionalidad de los litigantes; y, finalmente,
(4) donde surge o se centra la relación entre los litigantes.

Otra doctrina en uso en algunas jurisdicciones estadounidenses aplica la ley del lugar que tiene el interés político más predominante respecto al incidente.107 Respecto a todo esto, es importante resaltar que un tribunal federal en EE. UU. tiene obligación de aplicar los principios de derecho internacional privado del estado particular en donde se encuentra situado, ya que no existen normas federales al respecto.

En cuanto a la determinación del foro que goza la mayor competencia para resolver un pleito por negligencia u otra falta de atención debida, tampoco existe una doctrina uniforme entre las diferentes jurisdicciones estadounidenses, incluyendo los tribunales federales. Por lo general, antes que un tribunal pueda ejercer su jurisdicción sobre un litigante extranjero es necesario demostrar que existen contactos mínimos entre el demandado extranjero y el lugar donde se encuentra dicho tribunal.108 Los dos elementos que ayudan a determinarlo incluyen el hecho de que el demandando estableció concientemente un vínculo con el foro y que dicho vínculo tiene un nivel suficiente de certeza para que una persona razonable debiera pensar que se estaba exponiendo a un posible juicio en dicha jurisdicción.109 Además, el ejercicio de jurisdicción sobre un litigante siempre debe ser justo y razonable.110

En cuanto a como establecer los “contactos mínimos” entre un médico y un paciente, habrá que probar que hubo una relación médico-paciente y que esta surgió de una consulta entre las dos partes. Normalmente son cinco los factores que se consideran para determinar si la consulta fue suficiente para establecer esa relación.111 Se necesita establecer que el profesional y el paciente se vieron112; que el médico lo examinó113; que revisó los archivos del paciente114; que puede reconocer su nombre115; y finalmente, que la consulta fue remunerada.116

Algo que ayudaría (aunque no garantizaría) resolver casos inciertos sobre la ley que se debe aplicar o el tribunal que tiene mayor competencia para resolver una queja, sería incluir cláusulas de selección de derecho aplicable y de foro en cualquier contrato entre un proveedor de servicios y el consumidor. En el caso particular de la telemedicina o cibercirugía, esto seria el contrato entre un hospital o médico en un país y el proveedor de servicios de análisis o diagnostico ubicado en el extranjero.

Otra alternativa que se puede utilizar para evitar las complicaciones que pueden surgir en cuanto a la determinación de la ley que se debe aplicar y/o el tribunal competente, es que el hospital o el médico local contractualmente asuman toda la responsabilidad legal por cualquier acto de negligencia cometido por su “agente” extranjero vinculado a la provisión de un servicio transfronterizo de salud. De esta manera, un paciente perjudicado por un acto de negligencia, por ejemplo, demandaría al hospital o médico local en un tribunal local y la ley aplicable seria el derecho local.

Una tercera alternativa consistiría en adoptar un concepto parecido a la doctrina de responsabilidad absoluta u objetiva (en inglés strict liability) en cuanto a la telemedicina o cibercirugía. Esta doctrina se aplica actualmente en EE. UU. a quienes manufacturan productos defectuosos y evita que el demandante tenga que probar la culpabilidad del fabricante del producto. El hecho que un bien produzca un daño a un consumidor es suficiente para permitir la presentación de una queja legal en contra del productor.117 En el caso de la telemedicina o la cibercirugía, el hospital local que contrató los servicios de un profesional o una entidad extranjera seria el responsable por cualquier daño sufrido por el paciente, sin necesidad de probar la culpabilidad del hospital, ya que esa entidad está en la mejor posición para asegurar la calidad del servicio (y hacer las inversiones correspondientes para asegurar un tratamiento de alta calidad en toda la cadena).118

Por último, una cuarta opción para evitar conflictos en cuanto a la ley aplicable y/o el tribunal competente sería establecer un sistema de aseguradora estatal que responda por cualquier acto de negligencia cometido por un proveedor extranjero de servicios de telemedicina o cibercirugía.119 Esta última opción solamente tiene sentido si un gobierno decide que conviene promover la telemedicina o cibercirugía transfronteriza (como una manera de reducir los costos médicos, por ejemplo), y toma toda responsabilidad económica en casos de negligencia cometida por el proveedor extranjero.

VI. CONCLUSIÓN

A pesar de no contar necesariamente con un marco legal que rija el comercio de servicios de salud transfronterizo, cada año aumenta la cantidad de gente que viaja a otros países para recibir su atención médica o dental en el extranjero. Por ejemplo, hay estudios sobre las comunidades en la frontera de EE. UU. y México que demuestran que un porcentaje importante de los residentes en el lado estadounidense que no tienen seguro médico y/o dental, viajan a México para ahí obtener sus servicios de salud. 120 Varias encuestas sobre los estadounidenses que viajan a México para recibir tratamientos médicos y dentales y para comprar remedios, citan que la diferencia en precios (que son significantemente menos en México) fue la razón más importante que influyó en su decisión.121

Un artículo reciente en la Sección de Viajes del New York Times, nota el creciente fenómeno del “turismo médico”. Los norteamericanos viajan a otros países y combinan el turismo con la compra de remedios o las visitas a hospitales y a médicos para hacerse tratamientos o comprar medicamentos que son prohibitivamente más caros en los EE. UU. (y no, necesariamente, de la mejor calidad).122

A pesar de las disposiciones que se pueden encontrar en los acuerdos de libre comercio que EE. UU. ha firmado con varios países latinoamericanos y que tocan el tema del comercio transfronterizo de servicios de salud, aún existen importantes barreras que limitan su expansión en forma significativa. Algunas de estas limitaciones se encuentran en los Anexos de los mismos acuerdos (por ejemplo, la exclusión de extranjeros en cuanto a su participación en las licitaciones vinculadas a la compra de bienes y servicios por parte del sector de salud público en Canadá, Colombia, Costa Rica, Guatemala, Nicaragua, y Panamá).

Otros proceden de la legislación nacional de cada país. Esto es el caso de las leyes migratorias restrictivas o excesivamente exigentes en cuanto al otorgamiento de visas de entrada temporal para inversionistas o proveedores de servicios. Otros ejemplos incluyen la falta de reconocimiento mutuo de las licencias o certificados, las exigencias de la ciudadanía o residencia permanente en el país para ejercer una profesión o las leyes que prohíben que el sistema de seguro médico público pague por los servicios de salud recibidos en un país extranjero.

Existen también las limitaciones indirectas impuestas por los vacíos jurídicos o las doctrinas de jurisprudencia como el forum non conveniens que hace difícil saber con certeza en quien recae la responsabilidad legal en un caso de negligencia u otra falla de acción debida, desincentivando de esa manera el pleno uso de los servicios de salud transfronterizos.

Aunque no se sabe con seguridad cual sería la postura de los países del MERCOSUR si algún día se logra revitalizar el ALCA o se negocia un acuerdo de libre comercio bilateral con EE. UU., por el momento los países del MERCOSUR no se han mostrado muy agresivos en desarrollar nichos de competitividad con respecto al comercio de servicios de salud a nivel internacional. Por ejemplo, hasta la fecha, los cuatro países socios del MERCOSUR se han limitado a contraer compromisos en el Acuerdo General de Comercio de Servicos de la OMC que permitiría la presencia comercial de aseguradoras de salud en sus respectivos mercados nacionales como resultado de una inversión extranjera.123 A pesar de esto, Argentina, en particular, tiene grandes posibilidades de beneficiarse del libre movimiento de consumidores de servicios de salud, ya que el sector privado tiene la capacitad para ofrecer dichos servicios, que serían de alta calidad y relativamente baratos.124 Paradójicamente, la provisión de servicios médicos a bolivianos y paraguayos en las ciudades y pueblos fronterizos de Argentina ya es una realidad (aunque es el sector público que los atiende principalmente).125 Otra área donde la Argentina, en particular, podría beneficiarse está vinculada al libre movimiento de profesionales de salud para ofrecer temporalmente sus servicios en el extranjero, ya que supuestamente existe un excedente de médicos en el país.126 Para apoyar el comercio de servicios de salud intra-MERCOSUR, los gobiernos de los cuatro países socios necesitan convertir en realidad lo que hasta la fecha son propuestas para facilitar el pago por los servicios de salud obtenidos por sus ciudadanos en cualquier país socio.127

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