Castellano

Publicado en: Direito Internacional e da Integração (Florianopolis, S.C.: Fundação Boiteux, 2003), pp. 540-552

Thomas Andrew O'Keefe

Introducción

En las negociaciones para crear un Área de Libre Comercio de las Américas (ALCA), algo que se propone concluir antes de enero del 2005, uno de los temas más conflictivos que ha surgido es como restringir, si no eliminar totalmente, el uso de medidas anti-dumping por parte de los 34 países socios en cuanto a su comercio recíproco. En su forma más sencilla, el dumping consiste en la venta de un producto en un mercado extranjero a un precio más barato del cual se vende en el país de origen o por debajo de su costo de producción. Se supone que una de las razones por la cual una empresa vendería sus productos a precios de dumping, es para eliminar su competencia en el otro país para así eventualmente dominar ese mercado y poder cobrar precios monopólicos.1 Para combatir esta práctica desleal de comercio, algunos gobiernos utilizan medidas para proteger a sus empresas nacionales del daño actual o amenazas de daño que les puede representar el dumping. Medidas anti-dumping normalmente consisten en la imposición de un arancel que, teóricamente, nivela el precio del producto importado a lo que debería ser su precio "normal".

El uso de aranceles anti-dumping dentro de una zona de integración económica es algo que filosóficamente va en contra la idea de libre comercio. En particular, el uso de aranceles anti-dumping contradice la obligación por parte de un país participando en una área de libre comercio de eliminar todos los aranceles impuestos sobre productos que vienen de los otros países participando en el mismo proyecto de integración económica. Además, una vez que se establece una área de libre comercio, es difícil mantener diferencias en precios entre el mercado de origen y los mercados de exportación, ya que los productos se intercambian libremente dentro de la zona, incluso para poder ser reimportado al país de origen. Lo ideal, entonces, para combatir la venta de productos importados a precios de dumping sería utilizar otro mecanismo que no implica la reimposición de aranceles. En vista que una de las metas que se intenta lograr con el dumping es la creación de monopolios, uno de estos mecanismos alternativos podría ser el uso de reglas que aseguran la competencia al nivel hemisférico.

En el proceso ALCA, Chile ha surgido como uno de los campeones para eliminar el uso de medidas anti-dumping en el comercio entre los países americanos. Por ejemplo, en marzo de 1998 el gobierno chileno intentó incluir en la Declaración de San José, emitida por los Ministros de Comercio negociando el ALCA, una cláusula según la cual los negociadores debieran evaluar "la viabilidad de eliminar el uso de medidas anti-dumping dentro del Hemisferio una vez que se logra el libre comercio." En el Capítulo M de su acuerdo de libre comercio con Canadá, Chile obtuvo un compromiso por ambos lados de "no aplicar su legislación interna relativa a anti-dumping a bienes de la otra Parte" comenzando con la eliminación del arancel por dicho bien o el 1 de enero de 2003 (lo que ocurra primero).2 En el acuerdo de libre comercio entre Chile y México de 1998 también existe un compromiso entre de los dos países que "un año después de la entrada en vigor de este Tratado, dará comienzo a negociaciones para eliminar recíprocamente la aplicación de derechos anti-dumping." Véase Artículo 20-08(b) del Tratado de Libre Comercio entre Chile y los Estados Unidos Mexicanos de 1998.3 La postura Chilena no tuvo éxito en las negociaciones para un acuerdo de libre comercio entre Chile y los EE.UU. donde el tema de dumping ni siquiera figura en el texto del tratado. A pesar de este acontecimiento, por lo menos crea un incentivo muy importante para que Chile continua participando en el ALCA y coordina su posición negociadora con el MERCOSUR (donde un acceso lo más irrestricto al mercado norteamericano sigue siendo una meta de gran importancia para los países del bloque).

La resistencia por parte del gobierno norteamericano de discutir el dumping en su acuerdo de libre comercio con Chile es otra indicación más de lo sensible que es el tema políticamente en los EE.UU.. Esto ya se vio en 1999 cuando el intento de iniciar una nueva ronda de negociaciones para liberalizar el comercio internacional en Seattle fracasó. Una de las explicaciones para el fracaso fue, entre otras cosas, el rechazo por parte de los negociadores de EE.UU. de considerar una modificación de su legislación anti-dumping como resultado de una nueva ronda de la OMC. Esta resistencia también se manifestó en forma notoria en 2002 durante el debate en el Congreso norteamericano para conseguir trade promotion authority (TPA) o lo que antiguamente se denominaba "la vía rápida" para el poder ejecutivo. TPA asegura que cualquier tratado comercial logrado por la Casa Blanca no puede ser objeto de enmiendas o atrasos por parte de los legisladores durante el proceso de ratificación, ya que con TPA ellos se limitan solamente a aprobar o negar el acuerdo. Durante el debate previo al otorgamiento del TPA dos senadores Mark Dayton (Demócrata de Minnesota) y Larry Craig (Republicano de Idaho), intentaron incluir una provisión por lo cual el Congreso reservaba el derecho de vetar cualquier compromiso incluidos por los negociadores norteamericanos en un acuerdo comercial que disminuyera la legislación nacional para combatir supuestas prácticas desleales de comercio (incluyendo el dumping) y medidas de salvaguardia. Aunque no fue incluido en la versión final del TPA que eventualmente se aprobó, un voto inicial en el Senado para incluir esta enmienda Dayton-Craig recibió 61 votos a favor (incluso los de 16 Republicanos), un sentimiento que también se hizo notar en la cámara baja del Congreso.

El propósito de este trabajo es explicar porqué se debería restringir, si no eliminar completamente, el uso de medidas anti-dumping en un futuro ALCA y sugerir diferentes maneras de hacerlo. Para tratar el tema con más profundidad, primero será necesario hacer un breve repaso de las reglas que existen dentro de la Organización Mundial de Comercio (OMC) con respecto a la imposición de medidas anti-dumping. Después continuaremos con una discusión acerca como las medidas anti-dumping son utilizados en los EE.UU. y de cómo son tratadas dichas medidas en el MERCOSUR. Esto se seguirá con una breve discusión sobre el impacto actual de los aranceles anti-dumping en las exportaciones latinoamericanas hacia los EE.UU.. Finalmente, se concluirá el trabajo examinando diferentes alternativas para controlar el uso indiscriminado y abusivo de medidas anti-dumping más allá que su prohibición total (incluyendo propuestas que se encuentran en el segundo borrador del acuerdo para crear el ALCA).

Lo Que Exige La Organización Mundial De Comercio (OMC)

El temor de que las medidas anti-dumping podrían ser utilizadas como una barrera al comercio fue una preocupación durante las negociaciones para crear el GATT en 1947.4 Como consecuencia, el Artículo VI del GATT reconoció la posibilidad de utilizar medidas antidumping. Para utilizarlas, eso sí, el dumping debería causar o amenazar con causar daño a una industria en el territorio nacional de un país signatario del GATT. Además, era necesario seguir unos requisitos básicos relacionados con los procedimientos de investigación para así determinar la existencia de dumping. A pesar de estas limitaciones impuestas por el Artículo VI, no tardó mucho tiempo hasta que surgieran quejas con respecto al tiempo que duraban las investigaciones, la metodología para calcular el porcentaje del arancel anti-dumping, y como determinar el daño.5 Como resultado de estas quejas, se emitió el Código Anti-dumping de 1967 al concluir la Ronda Kennedy del GATT (1964-67).

El Código Anti-dumping de 1967 fue firmado por los EE.UU. y 17 otros países y solo era obligatorio para dichos signatarios y no para los otros socios del GATT. El Código Anti-dumping definió con más precisión algunos de los términos legales utilizados en el Artículo VI del GATT y estableció una serie de normas jurídicas y de procedimiento que rigen para la imposición de aranceles anti-dumping. El Código Anti-dumping fue revisado a concluir la Ronda Tokyo (1973-1979), particularmente con respecto a que factores constituirían un "daño material" para justificar la imposición de aranceles anti-dumping y el tiempo máximo que debiera durar una investigación (i.e., un año), además de establecer un sistema de resolución de disputas para casos de dumping.6 Igual como su antecesor, el Código Anti-dumping de 1979 solo era obligatorio para esos pocos países signatarios del GATT (incluyendo los EE.UU. y la Comunidad Europea) que lo ratificaron expresamente.

A concluir la Ronda Uruguay (1986-94) que, entre otras cosas, dio nacimiento a la Organización Mundial de Comercio (OMC), también surgieron nuevas reglas acerca del uso de medidas anti-dumping. Estas modificaciones fueron el resultado de un compromiso entre varias enmiendas hechas a una propuesta norteamericana que finalmente fue ratificada en los últimos días antes de concluir la Ronda Uruguay.7 Entre las modificaciones más importantes introducidas por el Acuerdo Anti-dumping de 1994 se encuentra el hecho que ahora el acuerdo es obligatorio para todos los países socios de la OMC, y presenta criterios más precisos para medir si existe o no el dumping y para determinar el daño causado. También, el nuevo Acuerdo Anti-dumping exige que se cumple con un mínimo de requerimientos probatorios y de procedimiento al iniciar una investigación de dumping, y que esta sea transparente. Finalmente, el Acuerdo requiere que cada gobierno implemente diferentes procedimientos administrativos para revisar la necesidad de continuar con aranceles anti-dumping, de imponerlos a un exportador en particular, y como se debería determinar el margen o tasa del arancel. Entre las obligaciones nuevas está una que exige que si no hay una investigación para determinar la necesidad de continuar imponiendo un arancel anti-dumping dentro de cinco años, se debe eliminarlo inmediatamente.

El Sistema Actual En Los EE.UU. Para Imponer
Aranceles Anti-Dumping

Bajo la legislación norteamericana actual, la decisión de imponer aranceles anti-dumping se basa en investigaciones hechas por dos instituciones administrativas: una por parte del International Trade Administration (ITA) del Departamento de Comercio, y otra por parte de la Comisión de Comercio Internacional. El ITA determina si un producto es vendido en el mercado de los EE.UU. a precios de dumping, mientras la Comisión de Comercio Internacional determina si el dumping está causando un daño material a un grupo de industrias o a un sector económico en los EE.UU..

Las acusaciones de dumping se inician, en general, con una petición presentada en el ITA o en la Comisión de Comercio Internacional por un grupo que represente el 25 por ciento (por volumen) de la producción doméstica que se encuentra negativamente afectada por las importaciones a precios de dumping. Una vez que la petición es recibida y procesada por cualquiera de los dos órganos administrativos, la Comisión de Comercio Internacional embarca en una revisión preliminar que no debería durar más de 45 días para determinar si la supuesta práctica de dumping está dañando o amenaza con dañar materialmente a una industria o sector económico en los EE.UU.. Alternativamente, la Comisión puede investigar si el supuesto dumping está impidiendo el establecimiento de una nueva industria o sector económico en el país. Si la Comisión encuentra alguna indicación razonable de daño o amenaza de daño o algún impedimento de establecimiento, traspasará el caso al ITA del Departamento de Comercio. En vista de que las pruebas que tienen que ser presentadas en esta primera etapa por la industria o sector reclamante a la Comisión de Comercio Internacional no son muy exigentes, es muy común que la Comisión encuentra a favor del reclamante.8

Como ya fue indicado, si la Comisión de Comercio Internacional determina que hay indicio de daño o amenaza de daño o encuentra un impedimento al establecimiento de una nueva industria o sector económico, el caso es enviado al ITA del Departamento de Comercio. El ITA, por su parte, investigue para descubrir alguna prueba que el producto importado esta o será vendido en el mercado norteamericano a un precio más bajo del cual se vende en el mercado de origen o a un precio debajo de su costo de producción. Esta investigación generalmente dura un máximo de 160 días y consiste en que el ITA envía cuestionarios a los exportadores acusados de dumping. Además, el ITA hace una comparación de precio neto del producto en los EE.UU. y en el país de origen. Si el productor extranjero solo vende menos del cinco por ciento de sus ventas en el mercado interno, el ITA comparará los precios de venta en un tercero mercado escogido por el ITA. Cuando eso no sea factible, el ITA "construye" un valor basado en la producción total del producto y lo que se considera una ganancia adecuada.9

En el caso de encontrarse evidencia de dumping, el ITA ordenará al Servicio de Aduanas de los EE.UU. que asegure que el importador imponga una fianza por cada producto importado a precios de dumping. Se supone que el monto de la fianza debe ser suficiente para pagar el arancel antidumping que podría ser impuesto a concluir la investigación final. Normalmente estas fianzas cuestan entre US $ 2.00 a US $ 3.00 por cada US$ 1000.00 del valor del producto importado y no son reembolsables.

Si el ITA encuentra evidencia de dumping en su investigación preliminar, además de imponer una fianza, también enviará un equipo a visitar la empresa extranjera para verificar la información incluida en los cuestionarios (si no lo ha hecho anteriormente durante la etapa de investigación preliminar). Además llamará a una audiencia pública donde los representantes de las partes interesadas tendrán la oportunidad ---directamente o por medio de sus abogados---de hablar a favor o en contra de la imposición de aranceles anti-dumping. A la conclusión de esta segunda etapa, el ITA hace un pronunciamiento final si encontró suficientes pruebas de dumping. En caso afirmativo, el ITA impondrá un arancel anti-dumping que es retroactivo a la fecha de inicio de la etapa investigadora. Además, el asunto es traspasado a la Comisión de Comercio Internacional que, por su parte, tiene 45 días para también hacer una determinación final acerca el daño o amenaza de daño o impedimento de establecimiento que está provocando el dumping. Aunque raro, todavía existe la posibilidad que la Comisión encontrará insuficiente evidencia de daño, amenaza de daño, o impedimento al establecimiento, y anulará la imposición por parte del ITA de un arancel anti-dumping.

Según la legislación norteamericana, es posible apelar al Tribunal de Comercio Internacional de los EE.UU. en Nueva York de una determinación final de dumping por parte del ITA o una determinación final de daño, amenaza de daño, o impedimento al establecimiento emitido por la Comisión de Comercio Internacional. A su vez, las decisiones de este Tribunal son apelables en el sistema Federal hasta llegar, en teoría, a la Corte Suprema en Washington, D.C.. Además, el ITA está obligado a revisar determinaciones finales de dumping cada año y hacer cualquier ajuste necesario al arancel anti-dumping. Una parte interesada puede iniciar un procedimiento ante el ITA para suprimir la cobranza del arancel anti-dumping si se determina que no hay evidencia de dumping.

En 2000 el Congreso norteamericano aprobó legislación introducido por el Senador Robert Byrd de West Virginia (explicando porque se llama la Enmienda Byrd) que, entre otras cosas, autoriza la repartición de una parte de los ingresos recaudados por el Servicio de Aduanas en forma de aranceles anti-dumping o derechos compensatorios a los productores nacionales que pidieron y se beneficiaron de este tipo de protección. Este aspecto de la Enmienda Byrd crea un incentivo adicional para que empresas norteamericanas pidan la imposición de medidas anti-dumping. La Enmienda Byrd fue el objeto de quejas hechas en el sistema de resolución de disputas de la OMC por parte de la Unión Europea y eventualmente 10 otros países (incluso Brasil). Un panel de árbitros de la OMC decidió que la Enmienda Byrd violaba las obligaciones de los EE.UU. bajo la OMC. En enero de 2003, la decisión de esos árbitros fue afirmada por el panel de apelaciones de la OMC en Ginebra. Sin embargo, el gobierno de George Bush aún no ha implementado la decisión. Esto se explica porque existe una fuerte resistencia política en el Congreso norteamericano para eliminar la Enmienda Byrd. Esto se manifestó con una carta que 68 de los 100 Senadores en el Senado Federal de los EE.UU. enviaron al Presidente Bush, exigiendo que no cumpliera la decisión de la OMC y no se eliminara la Enmienda Byrd.10

La Situación En El MERCOSUR

Desde la década de los 90 uno de los fenómenos más notorios ha sido la explosión en el uso de medidas anti-dumping por parte de los países en vías de desarrollo. Antes de la década de los 90, el anti-dumping fue utilizado casi exclusivamente por países desarrollados (particularmente los EE.UU., Canadá, la Unión Europea, Australia y Nueva Zelanda). El fenómeno de utilizar cada vez más medidas anti-dumping también se ha registrado en el Cono Sur de Sudamérica donde Argentina, por ejemplo, es hoy (proporcionalmente con respecto a su participación en el comercio mundial) el mayor usuario de medidas anti-dumping en el mundo, incluso en contra productos que vienen de sus socios en el MERCOSUR.11

La explosión en el uso de medidas anti-dumping por parte de países en vías de desarrollo se debe a varios factores. Entre los más importantes figura la rápida reducción de aranceles gracias a nuevas políticas neo-liberales adoptadas por muchos países y/o compromisos asumidos en el contexto de la OMC. También se atribuya el fenómeno al surgimiento de nuevos grupos de presión que se han organizado para reclamar que se imponen aranceles anti-dumping para sustituir a las antiguas barreras arancelarias que protegían el mercado nacional.12

En 1996 hubo un primer intento para controlar el uso de medidas anti-dumping y derechos compensatorios dentro del MERCOSUR. El Consejo Mercado Común emitió la Decisión 18/96 que contiene el Protocolo de Defensa de la Competencia del MERCOSUR. La Decisión 18/96 permitió a cada uno de los países socios del MERCOSUR utilizar su legislación nacional para combatir supuestas prácticas desleales de comercio cometidas por los otros países socios del MERCOSUR hasta el 31 de diciembre del año 2000. Se suponía que después de esa fecha se sustituiría el uso de aranceles anti-dumping y derechos compensatorios con políticas de competencia al nivel regional.

Cuando se puso evidente que no se lograría el fin del uso de aranceles anti-dumping dentro del MERCOSUR a terminar el año 2000, el Consejo Mercado Común pidió al Grupo Mercado Común que estableciera procedimientos armonizados que los cuatro países socios podrían utilizar para investigar e imponer medidas anti-dumping y derechos compensatorios intra-MERCOSUR. Este pedido culminó en la emisión de la Decisión 64/00 por parte del Consejo Mercado Común y que debió entrar en vigencia el primero de julio de 2001. Aunque la Decisión 64/00 no prohibió a los países socios de utilizar aranceles anti-dumping en el contexto del comercio intra-MERCOSUR, sí creó un mecanismo para mejor intercambiar información entre los gobiernos afectados (y tal vez así evitar la imposición de aranceles anti-dumping o derechos compensatorios). Además la Decisión 64/00 trata de armonizar los procedimientos y dar más transparencia a todo el proceso de investigación de dumping en cada de los países socios del MERCOSUR.

El Impacto Pernicioso De La Legislación Anti-Dumping Norteamericana Para Las Exportaciones Latinoamericanas Hacia EE.UU.

Desde la década de los 80, los EE.UU. han impuesto aranceles anti-dumping a varias exportaciones latinoamericanas y estos aranceles han quedado en vigencia por muchos años (a pesar de procedimientos dentro de la misma legislación norteamericana que requiere revisiones anuales). Estas exportaciones incluyen productos siderúrgicos comenzando en 1985, y miel, desde 2001, de Argentina; jugo de naranja congelado desde 1987 y productos siderúrgicos, comenzando en 1986, de Brasil; cemento, desde 1990, y varios productos siderúrgicos, comenzando en 1992, de México; y recientemente silicio manganeso de Venezuela. El caso de Chile es especialmente notorio ya que casi todas sus exportaciones más exitosas y no-tradicionales en los últimos 15 años han tenido eventualmente que defenderse de una acusación de dumping en el mercado norteamericano. En este momento los EE.UU. imponen aranceles anti-dumping a importaciones de frambuesas, hongos enlatados, y salmón chilenos.

Para el economista norteamericano Brink Lindsey, uno de los aspectos más repugnantes de todo el sistema actual de dumping en los EE.UU. es que está basado en una suposición que las diferencias en precios de un producto vendido en el mercado de origen y en los EE.UU. son el resultado de una distorsión de mercado creado por la intervención de un gobierno, cuando la realidad podría ser que responden a decisiones de negocio razonables por parte de una empresa.

Otra fuerte crítica que se hace en contra la legislación actual de anti-dumping de los EE.UU. es acerca la metodología utilizada para calcular las supuestas diferencias en precios entre el mercado de origen y en los EE.UU.. En particular, se considera que las metodologías utilizadas para llegar a los cálculos crían distorsiones que casi siempre resultan en una determinación de dumping, ya que nunca se utilizan los precios actuales cobrados para un producto, sea en el mercado de origen o en los EE.UU..13 Esto se da, porque muchas veces no se está comparando productos idénticos, se excluyen arbitrariamente ventas intra-empresa o a precios bajo el costo de producción en el mercado de origen, o no se toma en consideración los mismos costos indirectos del producto (como los salarios de los vendedores) en el mercado de origen y en los EE.UU..

Otra gran crítica que se hace en contra el sistema norteamericano de anti-dumping se refiere a los elevados costos que las empresas o industrias acusados de dumping deben incurrir para defenderse, sea por la necesidad de contratar abogados o responder a los largos cuestionarios del Departamento de Comercio (que en sí son técnicamente complicados). Esto es algo especialmente problemático para empresas de países en vías de desarrollo que no cuentan con suficientes recursos humanos y/o de capital para defenderse adecuadamente. El hecho que el productor extranjero no responda adecuadamente a un cuestionario y no presenta toda la información sobre costos y precios que satisfacen al ITA, significa que dicho órgano impondrá un arancel anti-dumping basado en la información entregada por el reclamante.

Finalmente, es importante notar que una gran debilidad del sistema actual de anti-dumping en los EE.UU. es que se presta fácilmente para ser manipulado cínicamente. Por ejemplo, una empresa norteamericana puede presentar una queja con un mínimo de pruebas suficientes para pasar la primera etapa de investigaciones preliminares, aunque sabe que perderá en la etapa final. Al imponerse una fianza para continuar importando el producto, el reclamante "gana" ya que son pocos los importadores dispuestos a incurrir a estos costos adicionales. Lo más probable es que el importador buscará otra fuente en otro país y no pagará la fianza. Esto implica que finalmente cuando la petición no prospera en la etapa final de la investigación, el competidor extranjero ha quedado efectivamente eliminado del mercado norteamericano.

Una Política De Competencia Hemisférica Como Una Alternativa Al Uso De Medidas Anti-Dumping En El ALCA

La política de competencia comprende una variedad de áreas y aspectos relativos al funcionamiento de una economía de mercado. Según el Grupo de Trabajo Sobre Políticas de Competencia, criado en el contexto de las negociaciones del ALCA, se limita la definición de políticas de competencia al conjunto de leyes y disposiciones dirigidas a asegurar un funcionamiento correcto de los mercados nacionales. En particular, dichas leyes prohíben aquellas prácticas comerciales (por ejemplo, acuerdos concertados, abusos de posición dominante, monopolización y concertaciones económicas) que limitan o restrinjan la competencia en perjuicio de los consumidores y de la eficiente asignación de recursos en una economía.

Hay quienes sostienen que las medidas anti-dumping deben desaparecer en un área de libre comercio y en cambio deberían ser sustituidas por disposiciones que sancionen las prácticas empresariales desleales. Esta propuesta tiene algún sentido, ya que los países que participan en un área de libre comercio han decidido eliminar todos sus aranceles y barreras no-arancelarias al comercio regional para no entorpecer el libre comercio con nuevos aranceles. A pesar de esta lógica, existe el inconveniente que el anti-dumping y las políticas de competencia tienen metas finales que son diferentes y aún pueden estar en pleno conflicto. En particular, el anti-dumping busca principalmente proteger el productor nacional, a pesar del impacto negativo que esto puede tener para el consumidor doméstico (creando así un monopolio a favor de la industria nacional). Mientras tanto, políticas de competencia buscan proteger el consumidor y asegurar el funcionamiento eficiente de un mercado. Otra limitación se presenta por la dificultad de definir e identificar los comportamientos que deben considerarse ilegítimos y anti-competitivos.14

Tal vez uno de los impedimentos más grandes que existe para sustituir medidas anti-dumping a favor de una política de competencia es que los aranceles anti-dumping ya no son vistos por muchos países como una manera de combatir ventas de productos a precios artificialmente bajos por fines monopólicos. Por ejemplo, en un informe reciente entregado al Grupo de Trabajo de la OMC Sobre La Relación entre Comercio y Políticas de Competencia, el gobierno norteamericano afirma que las medidas anti-dumping ya no se pueden considerar como una manera de defender empresas o consumidores nacionales de firmas extranjeras que desean crear monopolios o otros tipos de situaciones anti-competitivas.15 El enfoque de medidas anti-dumping hoy en día, según el gobierno norteamericano, es asegurar que otros gobiernos no sigan "políticas industriales que crean distorsiones a las estructuras o procesos del mercado y así provean una ventaja artificial para sus productores nacionales en perjuicio a los productores de otros países." Ósea, bajo esta visión, la legislación anti-dumping norteamericana existe principalmente para remediar algunos tipos de daño que pueden surgir cuando diferentes sistemas económicos interactúen 16 En ese mismo informe a la OMC, el gobierno norteamericano también admite que sin la posibilidad de continuar utilizando medidas para combatir prácticas desleales de comercio como el dumping, no sería posible conseguir una liberalización del comercio internacional en el contexto del GATT y la OMC.17

Aunque todavía es posible pensar que una política de competencia hemisférica podría sustituir el uso de medidas anti-dumping en el ALCA en esos casos específicos involucrando ventas de bienes a precios debajo su costo de producción o por debajo del precio cobrado en el mercado de origen y con fines monopólicos, existe aún otro posible impedimento práctico. Esto consiste en que muchos países latinoamericanos y del Caribe no tienen políticas de competencia. Esto implica que establecer una política de competencia al nivel hemisférica sería introducir nuevos conceptos jurídicos, con todas las dificultades que esto provocaría en cuanto a su implementación y cumplimento.

El Compromiso Utilizado En El Tratado De Libre Comercio De América Del Norte Con Respecto Al Dumping

El Capítulo 19 del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN) contiene un sistema de revisión y solución de controversias en materia de medidas anti-dumping emitidas por las autoridades administrativas de cualquiera de los tres países socios (Canadá, EE.UU. o México) en cuanto a importaciones provenientes de otro país socio del TLCAN. El Capítulo 19 se basa en un principio fundamental que es el de no aceptar una legislación formal regional que se aplica sobre las legislaciones internas.18 Además, los asuntos para los cuales se disponga de manera específica la revisión por medio de un panel o comité conforme al Capítulo 19, no podrán someterse a ningún otro procedimiento de solución de controversias del TLCAN.

El Capítulo 19 del TLCAN representa un compromiso por parte de los EE.UU. a los reclamos, primero por parte de Canadá cuando negociaba el acuerdo bilateral de 1988 con los EE.UU., y después con México en el TLCAN, que las exportaciones de estos dos países hacia los EE.UU. no deberían ser sujetas a aranceles anti-dumping. En el caso particular de las negociaciones entre EE.UU. y Canadá, los canadienses propusieron que casos de ventas de exportaciones a precios no competitivos deberían ser tratados por las leyes de competencia de cada país cuando entrara en plena vigencia la zona de libre comercio.19 El Capítulo 19 reconoce que cada país socio tiene el derecho de aplicar sus propias leyes, reglamentaciones y procedimientos administrativos en materia de practicas desleales del comercio a los bienes que se importan de los otros dos países socios. También reconoce que cada país tiene el derecho de cambiar o modificar sus normas en materia de anti-dumping, siempre que antes su aprobación se informe y se consulte a los otros países socios y siempre que la reforma sea compatible con las obligaciones que surgen de la OMC.

El Capítulo 19 autorice la formación de un panel binacional de cinco árbitros20, a pedido del gobierno de un Estado Parte, para revisar cualquiera reforma de la legislación nacional en materia de anti-dumping.21 Adicionalmente, el Capítulo 19 autoriza que se establezca un panel binacional, a pedido de un individuo o empresa directamente afectada o un gobierno, para revisar una resolución definitiva de un órgano administrativo encargado de aplicar la ley en contra dumping, y así asegurar que fue hecho en conformidad con la ley nacional aplicable. En otras palabras, el individuo o la empresa que considere que una resolución definitiva no fue adoptada en conformidad con las disposiciones jurídicas aplicables, podrá pedir al panel una revisión de esa decisión.22

En el caso particular de revisión de resoluciones definitivas sobre anti-dumping, el panel binacional puede confirmar la resolución definitiva o bien devolverla a la institución administrativa que lo emitió para que sea modificada dentro de los plazos establecidos y conforme a las observaciones del panel. Para efectuar una revisión, el panel está limitado a examinar si el órgano administrativo competente de la parte importadora basó su resolución en las leyes nacionales aplicables, los antecedentes legislativos, las reglamentaciones, la práctica administrativa, y los precedentes judiciales. Esto significa que un panel binacional no está autorizado en hacer determinaciones de hecho.

Las decisiones de un panel binacional son inapelables ante los tribunales nacionales y solo existe un procedimiento de impugnación extraordinario que se establece excepcionalmente ante un comité especial de juristas. Esto significa que cada uno de los tres países socios del TLCAN reemplazó la revisión judicial interna de resoluciones administrativas definitivas sobre anti-dumping con la revisión que hace un panel binacional.23 Es por esta razón que algunos juristas norteamericanos consideran que el sistema de paneles criado por el Capitulo 19 va en contra la Constitución de los EE.UU.. En particular, se alega que la selección de los cinco panelistas sin la aprobación del Senado norteamericano es una violación del derecho exclusivo del Senado de aprobar la selección de jueces federales bajo el Artículo II de la Constitución de los EE.UU., y que el reemplazo de los tribunales nacionales a favor de las decisiones de un panel binacional viola el Artículo III de la Constitución.24 En 1996 el candidato Republicano para Presidente de los EE.UU., Robert Dole, amenazó con eliminar los paneles autorizados por el Capítulo 19 del TLCAN si ganara las elecciones. Aunque perdió la elección, la hostilidad de Dole al sistema de paneles binacionales representa una opinión que todavía comparten otros políticos en los EE.UU..

La Situación Actual En Las Negociaciones Para El ALCA

El segundo borrador del acuerdo para crear el ALCA fue emitido en noviembre 2002 y contiene un capítulo sobre subsidios, anti-dumping y derechos compensatorios.25
Casi todas las estipulaciones en dicho capítulo se encuentran entre corchetes enfatizando las breches de opiniones que existe sobre la materia. Además, hay diferentes propuestas con respecto a estipulaciones específicas, incluyendo la relación entre las reglas de la OMC y lo que se esta proponiendo para el ALCA, como medir el margen de dumping, los factores que se deben utilizar para demostrar una "amenaza de daño importante", el procedimiento a seguir antes de formular una determinación definitiva, la duración de una medida, y como tomar en cuenta el interés publico mas allá del interés de los productores solicitando la medida. Tal vez la propuesta más interesante se encuentra en el Artículo 16 del capítulo y requiere "[c]uando se establezca la zona de libre comercio y los bienes circulan en los países del ALCA fundamentalmente libres de restricciones, los países renunciarán al uso de medidas anti-dumping para el comercio recíproco."

El borrador del capitulo sobre subsidios, anti-dumping y derechos compensatorios también contiene otras propuestas que, a pesar de aceptar la continuación del uso de medidas anti-dumping en el ALCA, por lo menos intentan controlar su uso abusivo por fines meramente proteccionistas. Estas consisten en una propuesta de que la solicitud para iniciar una investigación de dumping debe ser apoyada por productores nacionales que representen el 50% de la producción del producto similar (y no el 25% permitido bajo la OMC). Además se considerará de minimis y no aplicable un margen de dumping inferior al cinco por ciento.26 Tampoco se impondrá aranceles anti-dumping cuando se establezca que las importaciones procedentes u originarias de un determinado país representan menos del siete por ciento de las importaciones del producto similar. También se propone que en cualquiera investigación anti-dumping se considerará los intereses de "los usuarios industriales del producto objeto de investigación, las asociaciones gremiales y las organizaciones de consumidores representativas". Como un reto a la enmienda Byrd en los EE.UU. se propone que "los montos percibidos por concepto de derechos anti-dumping o compensatorios no podrán ser destinados a los productores domésticos del producto similar al producto objeto de tales derechos". Finalmente, se propone un tratamiento especial para los países en desarrollo y un sistema de consultas y resolución de controversias mucho más amplio y profundo que el sistema permitido por el Capítulo 19 del TLCAN.

CONCLUSIÓN

Los aranceles que los Estados Unidos imponen a la gran mayoría de productos importados desde Latinoamérica son bajos: por lo general no superan entre el 2 o 2.5 por ciento ad valorem. El mayor problema enfrentado por las exportaciones latinoamericanas para entrar al mercado norteamericano es el arsenal de barreras no-arancelarias. Estas incluyen normas técnicas y fitosanitarias, salvaguardias, y medidas para combatir supuestas prácticas desleales de comercio---como los aranceles anti-dumping---que muchas veces son utilizadas abusivamente para proteger a industrias obsoletas y no competitivas al nivel internacional. Desde la década de los 80, los EE.UU. han impuesto aranceles anti-dumping a varias exportaciones latinoamericanas y estos aranceles han quedado en vigencia por muchos años. Más preocupante aún es el hecho que son las exportaciones latinoamericanas de mayor valor agregado y/o más exitosas, no tradicionales, que han sido los principales blancos de dichas medidas anti-dumping.

La manera ideal para resolver el problema creado por el abuso de medidas anti-dumping por fines proteccionistas sería su eliminación en el comercio recíproco entre los países socios de un futuro ALCA. Infelizmente, hasta la fecha, el gobierno norteamericano se ha demostrado muy reacio a la idea de modificar su legislación anti-dumping, sea en el contexto de un acuerdo comercial a nivel bilateral, regional, o multilateral. Es poco factible, entonces, pensar que los negociadores norteamericanos pueden aceptar la eliminación de medidas anti-dumping en el contexto del ALCA. Los países negociando con los EE.UU. tendrían que ofrecer algo a los negociadores norteamericanos que sería extremadamente atractivo para así conseguir una concesión políticamente tan sensible. Tal vez un MERCOSUR fortalecido ofreciendo abrir a su sector financiero y/o de telecomunicaciones pudiera ser la zanahoria que resultaría en un compromiso por parte de EE.UU. en no utilizar aranceles anti-dumping contra los bienes con origen en el hemisferio. Pero para que esto sucediera, los países del MERCOSUR primero tendrían que ponerse seriamente a reconstituir su debilitado proyecto de integración económica. También tendrían que eliminar el uso de medidas anti-dumping dentro de su propio bloque para no parecer hipócritas.

En vista de lo difícil que será la batalla para eliminar completamente el uso de medidas anti-dumping en el ALCA, y la dificultad de sustituirlas por una política de competencia, es más factible pensar en su restricción, tanto como sea posible. Otra alternativa para disminuir el uso abusivo de medidas anti-dumping podría ser adoptar en el ALCA un sistema de paneles de revisión parecido al del Capítulo 19 del TLCAN (reconociendo, por supuesto, la fuerte resistencia que el Capítulo 19 aún engendra entre algunos sectores en los EE.UU.).

1 Hoy en día los defensores de medidas anti-dumping reconocen que la mayoría de casos de dumping no consisten en intentos por parte de una empresa de eliminar sus competidores en otros mercados para así monopolizar dichos mercados. Hoy las prácticas que medidas anti-dumping supuestamente combaten incluyen la de eliminar ventajas producidas por no tener un mercado interno abierto y competitivos según las reglas del libre comercio. Véase, por ejemplo, Brink Lindsey, “The U.S. Antidumping Law: Rhetoric versus Reality”, 7 Trade Policy Analysis (16 de agosto de 1999). Se puede obtener este Informe por el Internet en: http://www.freetrade.org.

2 Se puede acceder al Tratado de Libre Comercio Canadá-Chile por el sitio Web: http:www.sice.oas.org

3 Se puede obtener la versión completa del Tratado de Libre Comercio Chile-México por el sitio Web: http:www.sice.oas.org

4 Welber Barral, “Medidas Antidumping” en Emma Nogales de Santivañez y Luiz Otávio Pimentel, coordinadores, Los Procesos de Integración en el Nuevo Milenio (La Paz: Universidad Católica Boliviana, 2000), p. 717.

5 G. Kaplan, M. Esch & C. Revaz, “The GATT 1994 Antidumping Agreement: Evolution, Basic Principles, and Dispute Settlement Proceedings” en Joseph F. Dennin, coordinador, Law & Practice of the World Trade Organization (Dobbs Ferry, N.Y.: Oceana Publications, Inc., 1999), Vol. 1 (WTO Commentary 1), Booklet J, p. 3.

6 Kaplan, Esch, y Revaz, supra, pp. 8-10.

7 Barral, p. 718. Esto explica porque algunas de las innovaciones en los nuevos reglamentos de la OMC son parecidas a disposiciones de la legislación norteamericana. Por ejemplo, el Acuerdo Anti-dumping de la OMC ahora permite que los trabajadores de una industria presenten una petición pidiendo la imposición de aranceles anti-dumping. También es posible usar un análisis cumulativo para demostrar daño y ahora es permitido excluir algunas ventas a bajo costo cuando se está determinando el precio “normal” de un bien. Véase, Kaplan, Esch & Revaz, p. 25.

8 El ITC hace una determinación preliminar en favor del reclamante en 79 por ciento de los casos. Véase Brink Lindsey & Dan Ikenson, “Antidumping 101: The Devilish Details of ‘Unfair Trade’ Law”, 20 Trade Policy Analysis (26 de noviembre de 2002), p. 3. Se puede obtener este informe por Internet en: http//:www.freetrade.org

9 El ITA construirá un precio aún cuando existen datos de precio en el mercado de origen o un tercer mercado si las ventas en el país de origen o en el tercer mercado también fueron a precios debajo de lo que el ITA considera el “verdadero” costo de producción. En el caso de países con sistemas comunistas o en transición de un sistema comunista (Ej., China, Rusia, Ucrania) al capitalismo, el ITA compara los precios del mismo producto o uno parecido con los precios de otro país con un tamaño de mercado similar.

10 Véase “US Senators Urge Bush to Maintain WTO-Banned Measure”, American Journal of Transportation (17 de febrero de 2003), p. 12A. Los 68 Senadores incluyen a 44 Demócratas, 23 Republicanos, y un Socialista. Durante los últimos dos años, las empresas siderúrgicas en los EE.UU. han recibido unos U.S.$ 536 millones, gracias a la Enmienda Byrd.

11 Barral, p. 719.

12 Véase Barral, p. 719.

13 Lindsey, “The U.S. Antidumping Law….”, supra p. 11. El resultado es que en muchos casos en la cual un productor extranjero, a pesar de vender su producto en los EE.UU. a un precio más elevado que el precio en su mercado de origen, el ITA igual encontrará un margen de dumping. Para una discusión más profunda del tema, Véase B. Lindsey & D. Ikenson, “Antidumping 101….”, supra. Un análisis reciente hecho de 107 casos de anti-dumping en los EE.UU. durante un período de tres años encontró que solo dos se basaron en una comparación de precios en el mercado de origen y del mercado norteamericano. Las otras determinaciones de dumping se basaron en un uso selectivo de precios en el mercado de origen, precios “comparativos” con un tercer mercado, precios artificialmente “construidos”, o basados en la información presentada por el reclamante. Véase, Brink Lindsey & Dan Ikenson, “Coming Home to Roost: Proliferating Antidumping Laws and the Growing Threat to U.S. Exports”, 14 Trade Policy Análisis (30 de julio de 2001), p. 31, fn. 2. Se puede obtener este informe por Internet en: http://www.freetrade.org.

14 Eve I. Rimoldi de Ladmann, “El Derecho de la Competencia” Año 4 Revista del Derecho del Mercosur (Abril de 2000), p. 185.

15 Lindsey, p. 3.

16 Lindsey, pp. 3-4, citando “Observations on the Distinctions between Competition Laws and Antidumping Rules,” Submission of the United States to the WTO Working Group on the Interaction of Trade and Competition Policy, Meeting of July 27-28, 1998.

17 José Tavares de Araujo, Jr. “Legal and Economic Interfaces Between Antidumping and Competition Policy”, (Diciembre de 2001) en http://www.sice.oas.org/compol/Articles/cpant.asp Ésta admisión implica que la continuación de medidas anti-dumping es el precio que se necesita pagar para conseguir el apoyo político necesario para liberalizar el intercambio comercial, con el entendimiento que algunas industrias serán protegidas del libre comercio.

18 Jorge Witker, El Tratado de Libre Comercio de América del Norte (Valparaíso: EDEVAL, 1995), p. 90. A pesar de esto, el Anexo 1904.15 del TLCAN obligó a cada país modificar sus sistemas administrativos, particularmente en la parte procesal, con respecto a la imposición de aranceles anti-dumping y derechos compensatorios para así crear un mínimo nivel de harmonización. Véase Jon R. Johnson, The North American Free Trade Agreement: A Comprehensive Guide (Auburn, Ont.: Canada Law Books, Inc., 1994), pp. 529-30.

19 Johnson, p. 512. Es irónico notar que a pesar de la resistencia del gobierno de los EE.UU. a las propuestas de Canadá y México en eliminar el uso de medidas anti-dumping dentro del TLCAN, ya que hoy en día son esos dos países que más imponen estas medidas en contra las exportaciones de EE.UU.. Lindsey & Ikenson, “Coming Home to Roost: Proliferating Antidumping Laws and the Growing Threat to U.S. Exports”, supra, p. 13.

20 Estos cinco árbitros deben ser juristas de buena reputación y expertos en materia de comercio internacional. Cada una de los partes implicadas en la disputa nombra a dos panelistas, y el quinto es el resultado de un acuerdo entre las partes o, en caso que esto no sea posible, por sorteo. Los panelistas vienen de listas ya establecidas (y cada país tiene el derecho de nombrar a 25 individuos de cualquiera de los tres países socios para dichas listas). Es interesante notar que los paneles son estrictamente binacionales y no se acepta la posibilidad de que dos de los tres países pueden estar en el mismo lado de una queja (y así seleccionar un árbitro por cada país).

21 El país que se encuentre afectado por una reforma de legislación anti-dumping de otro país socio, puede solicitar que tal reforma se someta a un panel binacional para que éste emita una opinión declarativa respecto a la compatibilidad del cambio con las obligaciones que surgen de la OMC y del TLCAN, además de emitir una opinión acerca si la reforma revoca de alguna manera una resolución previa de un panel emitido en conformidad con las normas del Capitulo 19. Véase Artículo 1903 del TLCAN.

22 Witker, p. 99.

23 Witker, p. 91.

24 Véase David Gantz, “Dispute Settlement Under the NAFTA and the WTO: Choice of Forum Opportunities and Risks for the NAFTA Parties”, 14 American University International Law Review, 1999, pp. 1047-48. Otras críticas al sistema de paneles binacionales se basan en el hecho que los panelistas son extranjeros con insuficiente conocimiento de los sistemas jurídicos del país que no es el suyo (por ejemplo, abogados entrenado en un sistema de derecho civil versus el derecho común o anglo-sajón), que los panelistas no tienen que dar cuentas a nadie por sus decisiones, y que el panel no está obligado en actuar como un tribunal nacional.

25 Se puede obtener el borrador para el Acuerdo ALCA del sitio Web: http://www.ftaa-alca.org

26 Según las reglas de la OMC, un margen de dos por ciento es considerado de minimis. El aumento de este margen beneficia a los países en vías de desarrollo porque reduce la posibilidad que se impongan medidas anti-dumping en casos en las cuales la diferencia entre el precio de exportación y el aplicado en el mercado interno es muy pequeña. Véase, Roberto di Sena Junior, “A Disciplina Normativa do Dumping na ALCA: Necesidade Real ou Protecionismo Disfarcado”, Ano 7, N. 2 Revista de Direito Internacional e do Mercosul (Abril 2003), p. 36.

Referencias Bibliográficas

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Barral, Welber. “Medidas Antidumping” en E. Nogales de Santibáñez e L. Otávio Pimentel (coordinadores), Los Procesos de Integración en el Nuevo Milenio (La Paz: Universidad Católica Boliviana, 2000).

Di Sena Junior, Roberto. “A Disciplina Normativa do Dumping na ALCA: Necessidade Real ou Protecionismo Disfarcado?”, Año 7, N. 2 Revista de Direito Internacional e do Mercosul, Abril de 2003, ps. 24-40.

Gantz, David A. “Dispute Settlement Under the NAFTA and the WTO: Choice of Forum Opportunities and Risks for the NAFTA Parties”, V. 14 American University International Law Review, 1999, ps. 1025-1106.

Johnson, Jon. R. The North American Free Trade Agreement: A Comprehensive Guide (Aurora, Ont.: Canada Law Books, Inc., 1994).

Kaplan, Gilbert B., Michael D. Esch, & Cris R. Revaz, “The GATT 1994 Antidumping Agreement: Evolution, Basic Principles, and Dispute Settlement Proceedings” en Joseph D. Dennin, coordinador, Law & Practice of the World Trade Organization (Dobbs Ferry, N.Y.: Oceana Publications, Inc., 1999), Booklet J.

Klayman, Larry. “Legal Procedures in Antidumping and Countervailing Duty Investigations”, Dimensional Stone, Sept./Oct. 1987.

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Witker, Jorge. El Tratado de Libre Comercio de América del Norte (Valparaíso: EDEVAL, 1995).