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Creación de un Sólido Proceso de Consulta con los Pueblos Indígenas en los EE. UU.
Publicado en elDial DC33AF 12 de marzo de 2024(*)
Por Thomas Andrew O’Keefe(**)
Los Estados Unidos tienen una larga y sórdida historia de atroces violaciones a los derechos humanos cometidas contra los pueblos indígenas, que incluyen el genocidio físico y cultural, además de la remoción forzada y usurpación de tierras tribales. Incluso hoy, muchas comunidades indígenas están expuestas a la contaminación tóxica que emana de proyectos energéticos y mineros que funcionan en las cercanías de propiedad federal. Esta contaminación pone en peligro los suministros de agua y contribuye a índices desmesuradamente elevados de asma, cáncer y otras enfermedades graves entre la población indígena.
El actual presidente norteamericano Joe Biden ha reconocido los frecuentes fracasos por parte del gobierno de los Estados Unidos de dialogar de manera adecuada y efectiva con las naciones tribales soberanas sobre materias de políticas federales que los afectan. Por eso, prometió durante su campaña presidencial del 2020 que, de ser elegido presidente, crearía un sólido mecanismo de consultas que sería consistente en todas las agencias federales, y que incorporaría de manera efectiva a las naciones tribales. A días de haber asumido su mandato en enero de 2021, el presidente Biden emitió un Memorando sobre Consultas Tribales y el Fortalecimiento de las Relaciones entre Naciones.
Además del memorando presidencial de Biden de 2021, el 28 de mayo del 2021 se presentó ante la Cámara de Representantes de los Estados Unidos un proyecto de ley llamado Requisitos, Expectativas y Procedimientos Habituales para la Consulta Efectiva con las Tribus (RESPECT, por sus siglas en inglés).
Entre otras cosas, la ley RESPECT, si fuese aprobada, otorgaría una codificación integral del proceso de consultas gubernamental con las naciones tribales, además de la facultad de obligar a las agencias federales a fomentar diálogos constructivos. De acuerdo con la sección 601 de la propuesta ley RESPECT, un gobierno tribal puede buscar una revisión judicial acerca la determinación de una agencia u organismo de gobierno federal, siempre y cuando se hayan agotado todos los otros recursos administrativos.
Como resultado del memorando presidencial de 2021, cada agencia u organismo del gobierno federal fueron obligados a preparar un detallado plan de acción acerca de su propia normativa de consulta y de mayor coordinación con los gobiernos tribales. Para lograr dicha meta varias de las agencias federales auspiciaron consultas previas con diferentes naciones tribales por todo los EE. UU., para así establecer la política más idónea para su organismo gubernamental. Estos planes de acción sirvieron para que el presidente Biden emitiera otro memorando a fines de 2022 estableciendo los criterios mínimos que todas las agencias federales debieran seguir cuando inicien un proceso de consulta con una nación tribal, incluyendo la información que debiera aparecer en la notificación inicial antes de comenzar el proceso y la necesidad de tener una constancia o memoria que incluye a todos los acontecimientos asociados con la consulta.
Aprovechamiento de las iniciativas anteriores
El Decreto presidencial 13175, firmado por el presidente Bill Clinton el 6 de noviembre del 2000, sirve de base para las iniciativas actuales de la administración de Biden. El decreto fue diseñado para “establecer la consulta y colaboración sistemática y provechosa con representantes tribales en la creación de políticas Federales que tengan repercusiones tribales”. Dichas políticas incluyen “reglamentos, comentarios legislativos o legislación propuesta, y otras declaraciones o medidas normativas que tengan efectos directos y considerables sobre una o más tribus indígenas”. Aparte de esto, se les exige a las agencias del gobierno federal que cumplan con un proceso responsable que garantice los aportes valiosos y oportunos de los representantes tribales.
Al establecer normativas federales, las agencias deberían respetar la autodeterminación tribal y consultar previamente con los gobernantes tribales para así determinar si la normativa es realmente necesaria. Como regla general, ninguna agencia federal debería promulgar un reglamento que tenga implicancias tribales y que se anteponga a la ley tribal sin una consulta previa.
No hay nada en el Decreto presidencial 13175 que otorgue algún poder de veto a representantes tribales sobre reglamentos federales, legislación o medidas propuestas. De hecho, la sección 2(a) destaca que las tribus indígenas de Estados Unidos son “naciones dependientes internas” bajo la protección de los Estados Unidos, aun cuando se reconoce el derecho de las tribus nativas a autogobernarse.
Por su parte, el presidente Barack Obama en promulgar un memorando sobre la consulta tribal en el 2009, señaló: “la historia ha demostrado con demasiada frecuencia qué no incluir las voces de representantes tribales a la hora de formular políticas que afecten a sus comunidades ha provocado resultados indeseados y, en ocasiones, trágicos y devastadores”. Este memorando presidencial dio instrucciones de que todas las agencias federales desarrollaran y actualizaran con regularidad un plan de acción pormenorizado (seguido de la consulta con las tribus y representantes indígenas) para cumplir con el Decreto presidencial 13175.
La principal falencia del Decreto 13175 de Clinton y del posterior memorando de Obama es que ninguno ofreció pautas sobre lo que constituye una consulta adecuada y efectiva. Por otro lado, las políticas de consulta de las agencias federales que existían antes de la administración de Biden carecían de un método de coordinación armonizado ya que, por lo general, se notificaba de su ocurrencia a última hora y los requisitos de procedimiento variaba entre las agencias, lo que obligaba a las tribus tener que dominar los métodos particulares de las diferentes agencias del gobierno federal. Es más, ni el Decreto presidencial 13175 ni el memorando de Obama permitían la posibilidad de una revisión judicial que les otorgaría a las naciones tribales la posibilidad de conminar a las agencias federales a realizar consultas, o de imputar responsabilidades en el caso de no hacerlo.
Las innovaciones de la administración de Biden
El primer memorando de Biden de 2021, se destaca por señalar que “las Naciones Tribales Nativas Americanas y de Alaska son gobiernos soberanos”, y que la Casa Blanca se compromete a realizar “consultas periódicas, efectivas y sólidas con las figuras claves de las Naciones Tribales en cuanto a la política Indígena Federal”. A pesar de esto, las otras cláusulas son muy parecidas a las que se encuentran en el memorando de Obama del 2009. Por ejemplo, existe la misma limitación sobre la revisión judicial en el sentido de que nada en el primer memorando de Biden está concebido y pueden interpretar como una manera de establecer “algún derecho o beneficio, sustantivo o procesal, aplicable por ley o en equidad de alguna de las partes contra los Estados Unidos, sus departamentos, agencias o entidades, sus representantes, empleados o agentes, o alguna otra persona”.
El Memorando sobre Criterios Uniformes para la Consulta Tribal emitido por el presidente Biden en 30 de noviembre de 2022 resalta que los “Estados Unidos reconocen el derecho de los gobiernos Tribales de autogobernarse y apoyan la soberanía y autodeterminación Tribal” y enfatiza que las “consultas son un reconocimiento de la soberanía Tribal y de la relación Nación-a-Nación que existe entre los Estados Unidos y las Naciones Tribales.” El resto de dicho memorando contiene los procedimientos mínimos que cualquiera consulta debiera seguir, incluso el requisito de incluir en cualquier memoria o informe una explicación porque la agencia no tomó en cuenta las sugerencias hechas por una comunidad tribal o la razón porque no se logró un consenso entre las partes. Además, el memorando presidencial de 2022 exige que la jefatura de cada agencia federal ofrezca un entrenamiento anual sobre la consulta tribal para todo el personal que actúa con las naciones tribales o que formulan políticas que tienen un impacto tribal. Dichos módulos de entrenamiento debieran ser formulados como resultado de una consulta con las naciones tribales.
Escuchando a las voces tribales
Según la Convención 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas , así como la orientación brindada por el sistema interamericano de derechos humanos , un proceso de consulta serio y sólido debería exigir que las agencias federales:
1. Realicen consultas de buena fe con las comunidades indígenas en los EE. UU. que estén real o posiblemente afectadas:
● Respetando las estructuras tradicionales en la toma de decisiones;
● Presentando toda la información relevante sin demora y de manera que tome en cuenta el lenguaje y otras posibles barreras para una participación efectiva;
● Otorgando un tiempo adecuado a la comunidad para tomar determinaciones, y
● No aprovechándose de los desequilibrios de poder.
2. Realicen consultas que sean culturalmente apropiadas antes de que se tome alguna medida gubernamental, inclusive la promulgación de un reglamento, legislación o acto administrativo, como el otorgamiento de un permiso o licencia.
3. Lleven a cabo una evaluación de impacto medioambiental y social antes de comenzar cualquier proyecto o actividad de gran escala.
4. Incluyan a la comunidad en el diseño de cualquier evaluación de impacto, inclusive buscar aportes sobre lo que se debe analizar.
5. Consigan, como resultado de las consultas, y mantengan por medio de la posterior participación, el consentimiento “libre, previo e informado” de la comunidad indígena competente. Esto significa que el consentimiento otorgado previamente puede ser posteriormente revocado.
6. Debe existir el compromiso por escrito de los acuerdos y entendimientos que surjan de cualquier consulta, y deben ser firmados por todos los participantes.
Según la ley internacional de derechos humanos, la consulta forma parte de los derechos colectivos de los pueblos indígenas. Esto puede crear tensiones entre el respeto a los derechos humanos de los individuos y el respeto a los derechos de toda la comunidad, de modo que cualquier proceso de consulta sólido debe garantizar que sea inclusivo y no se limite a la categoría estrictamente definida por las partes involucradas.
Un informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos del 2010 ofrece pautas para garantizar que el interés colectivo de una comunidad indígena no se imponga en desmedro o exclusión de miembros individuales. El informe recomienda que a todos los miembros de una comunidad indígena se le informe a cabalidad y con precisión la naturaleza y consecuencias del proceso, y que se les ofrezca una efectiva oportunidad de participar a nivel individual o colectivo.
Conclusión
El Decreto presidencial 13175 de Clinton y el posterior memoranda de Obama restringían las consultas a los representantes de gobiernos tribales elegidos o debidamente designados, o a organizaciones tribales autorizadas. En este sentido, el Memorando de Criterios Uniformes para la Consulta Tribal del presidente Biden de 2022 marca un mejoramiento en comparación al procedimiento autorizado por sus antecesores en la Casa Blanca. Aunque es verdad que la Sección 6 de dicho memorando exige que la jefatura de cada agencia federal debe dar prioridad a la participación de los líderes oficiales de los gobiernos tribales en cualquiera consulta, la Sección 10 también enfatiza que “nada en este memorando debe ser interpretado para impedir o de otra forma afectar la posibilidad que la jefatura de una agencia establece requisitos más específicos o exigentes, o de incorporar a otras buenas prácticas, en la gestión de una consulta Tribal.”
La forma más efectiva de garantizar que un proceso de consulta entre las naciones tribales indígenas americanas y nativas de Alaska y las agencias del gobierno federal sean efectivas es permitir que estas naciones tribales tengan el derecho de interponer acciones legales por incumplimiento en los tribunales federales. Lamentablemente, ninguno de los dos memorandos del presidente Biden otorga el derecho de demandar al gobierno de los Estados Unidos, sus entidades, funcionarios o empleados y agentes por no llevar a cabo diálogos provechosos. En consecuencia, si esta falencia no es rectificada a nivel ejecutivo, la aprobación de la ley RESPECT por parte del congreso norteamericano significaría un gran avance en esta materia.
La administración de Biden también puede demostrar que tiene un compromiso real de priorizar el respeto a la soberanía y autodeterminación tribal, al aceptar que las naciones indígenas americanas y nativas de Alaska retengan el derecho soberano a vetar cualquier política o actividad de una agencia u organismo del gobierno federal que los perjudique.
(*) (traducción al castellano por Daniela Romero: dromeca@yahoo.com )
(**) Thomas Andrew O’Keefe, de nacionalidad chilena-estadounidense y multilingüe, es presidente del Mercosur Consulting Group, Ltd. con sede en New York. Ha desarrollado un nicho de especialización que facilita consultorías entre compañías de extracción de recursos energéticos y minerales y las comunidades indígenas afectadas de toda América. Es autor de un capítulo sobre la consulta adecuada y efectiva con pueblos indígenas en un libro sobre debida diligencia en materia de empresas y derechos humanos publicado por la Sección de Derecho Internacional del Colegio de Abogados Norteamericano o ABA en 2023. O’Keefe es también docente en el programa de Relaciones Internacionales de Stanford University en California.
NOTAS Al PIE
1 El texto completo del proyecto de ley Respect está disponible en: https://www.congress.gov/bill/117th-congress/house-bill/3587/text
2 Memorando sobre Criterios Uniformes para una Consulta Tribal (22 de noviembre de 2022), https://www.whitehouse.gov/briefing-room/presidential-actions/2022/11/30/memorandum-on-uniform-standards-for-tribal-consultation/
3 Consulta y Coordinación con los Gobiernos Indígenas Tribales, 65 Federal Register 67.249 (6 de noviembre de 2000), https://www.govinfo.gov/content/pkg/CFR-2001-title3-vol1/pdf/CFR-2001-title3-vol1-eo13175.pdf
4 Memorando Presidencial sobre Consultas Tribales (5 de noviembre de 2009), https://obamawhitehouse.archives.gov/the-press-office/memor%C3%A1ndum-tribal-consultation-signed-president
5 Testimonio de Lauren van Schilfgaarde en cuanto al borrador del debate de la ley RESPECT ante el Subcomité para los pueblos indígenas, el Comité sobre Recursos Naturales, Casa de Representantes de los Estados Unidos (20 de mayo de 2021), pág.3.
6 Memorando sobre Consulta Tribal y Fortalecimiento de las Relaciones entre Naciones (26 de enero de 2021), https://www.whitehouse.gov/briefing-room/presidential-actions/2021/01/26/memorandum-on-tribal-consultation-and-strengthening-nation-to-nation-relationships
7 Véase, Sección 2 del Memorando sobre Criterios Uniformes para la Consulta Tribal (22 de noviembre de 2022).
8 La Convención 169 de la OIT reconoce que los pueblos indígenas y tribales cumplen un rol en cualquier iniciativa que afecte sus vidas y las tierras que ocupan o, de otro modo, utilizan. Es vinculante en los 24 países que la ratifican, la mayoría de los cuales se encuentran en el hemisferio occidental, aunque los Estados Unidos no está entre ellos. El texto completo de la Convención 169 se encuentra disponible en: https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---americas/---ro-lima/documents/publication/wcms_345065.pdf
9 Asamblea General de la ONU, Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (UNDRIP, por sus siglas en inglés), resolución adoptada por la Asamblea General el 13 de septiembre de 2007, disponible en https://www.un.org/esa/socdev/unpfii/documents/DRIPS_es.pdf La UNDRIP requiere el “consentimiento libre, previo e informado” de los pueblos indígenas cada vez que una actividad o proyecto tenga un efecto significativo en ellos y/o su forma de vida.
10 El sistema interamericano de derechos humanos, que observa, fomenta y protege los derechos humanos en los 35 países miembros de la Organización de Estados Americanos, incluyendo a los Estados Unidos, ha intentado introducir mayor uniformidad a la variedad de interpretaciones de los gobiernos nacionales sobre lo que constituye consultas adecuadas y efectivas con los pueblos indígenas.
11 Scheinin, Martin, and Ahrén, Mattias, “Relationship to Human Rights and Related International Instruments,” UN Declaration on the Rights of Indigenous Peoples: A Commentary, Jessie Hohmann and Marc Weller, eds. (Oxford University Press, 2018).
12 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, “Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales sobre sus Tierras Ancestrales y Recursos Naturales” (diciembre 2009). https://www.oas.org/es/cidh/indigenas/docs/pdf/tierras-ancestrales.esp.pdf
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